Compliance & White Collar Crime

Breach of Trust - A Sword of Damocles for Decision Makers?

Due to recent precedent of the Austrian Supreme Court, granting a loan has become a risky business.

The Sword of Damocles – the Jurisprudence of the Austrian Supreme Court

Only recent­ly the breach of trust pro­vi­sion found its way back into the lime­light by two promi­nent crim­i­nal pro­ceed­ings: BAWAG and Styr­i­an Spir­it (the lat­ter relat­ed to the crash of Hypo Alpe Adria). Both cas­es involved the tri­al of bank­ing exec­u­tives who had per­mit­ted the grant­i­ng of loans to eco­nom­i­cal­ly weak debtors and with­out suf­fi­cient secu­ri­ties back­ing up the loans. In the fol­low­ing appel­late pro­ceed­ings, the Aus­tri­an Supreme Court took the chance to elab­o­rate on the objec­tive and sub­jec­tive pre­req­ui­sites of lia­bil­i­ty for breach of trust accord­ing to Art 153 ACC.

Inter­est­ing­ly enough, the Supreme Court inferred the abuse of author­i­ty from an over­all eco­nom­ic analy­sis of the loan deal, rul­ing that a lack of suf­fi­cient secu­ri­ties and the weak eco­nom­ic posi­tion of the debtor (“man­gel­nde Bonität”) qual­i­fy the loan as “eco­nom­i­cal­ly unrea­son­able”. In the view of the Court, grant­i­ng such an eco­nom­i­cal­ly unrea­son­able loan con­sti­tutes an abuse of author­i­ty, irre­spec­tive of any inter­nal guide­lines or manda­to­ry pro­vi­sions.

With regard to the required ele­ment of a finan­cial harm, the Aus­tri­an Supreme Court took up a sim­i­lar­ly rather strict stance. It held that the harm is caused the moment an eco­nom­i­cal­ly unrea­son­able loan is grant­ed. Thus, a lat­er repay­ment does not excul­pate the defen­dant, but would rather be qual­i­fied as a sub­se­quent mit­i­ga­tion of (the already-exist­ing) harm.

Addi­tion­al­ly, one should note that crim­i­nal lia­bil­i­ty for breach of trust rests main­ly on the objec­tive side of the offence, the qual­i­fi­ca­tion of a loan deal as “com­mer­cial­ly unjus­ti­fi­able”. Fol­low­ing the argu­men­ta­tion of the Aus­tri­an Supreme Court, a defen­dant who “re- cog­nized” (“trotz erkan­nter wirtschaftlich­er Unvertret­barkeit”) that the grant­i­ng of the loan is com­mer­cial­ly unjus­ti­fi­able can­not cir­cum­vent crim­i­nal lia­bil­i­ty by plead­ing that he/she mere­ly hoped that the debtor would gain eco­nom­ic momen­tum and would even­tu­al­ly repay the loan.

How to escape the Sword of Damocles?

Unques­tion­ably, crim­i­nal lia­bil­i­ty for risky loan deals is lurk­ing more than ever before. Con­se­quent­ly, bank­ing exec­u­tives must abide by all rel­e­vant leg­isla­tive pro­vi­sions. In bor­der­line cas­es or in cas­es where there are nei­ther exter­nal nor inter­nal pro­vi­sions, a trans­par­ent and detailed doc­u­men­ta­tion of all relat­ed mea­sures will help pro­vide argu­ments against a deal being viewed as eco­nom­i­cal­ly unrea­son­able.

Unquestionably, criminal liability for risky loan deals is lurking more than ever before.

Untreue – Ein Damoklesschwert für (Bank-)Manager?

Aufgrund kürzlich ergangener OGH-Entscheidungen steigt das Risiko strafrechtlicher Verantwortlichkeit für Kreditvergaben.

Auf den ersten Blick scheint der Straftatbe­stand der Untreue (§ 153 Öster­re­ichis­ches Strafge­set­zbuch, StGB) nicht son­der­lich kom­pliziert: Wer bei der Ver­fü­gung über fremdes Ver­mö­gen wissentlich eine ihm oder ihr eingeräumte Befug­nis miss­braucht, wird mit bis zu 10 Jahren Frei­heitsstrafe bedro­ht, wenn er durch den Befug­nis­miss­brauch vorsät­zlich einen Ver­mö­genss­chaden her­beiführt. § 153 StGB hat daher drei Voraus­set­zun­gen: (i) Befug­nis­miss­brauch, (ii)Vermögensschaden, und (iii) Vor­satz.

Die Fest­stel­lung, was einen Befug­nis­miss­brauch bewirkt, ist nicht immer ganz ein­fach: Der Hand­lungsspiel­raum des Befug­nis­in­hab­ers (=Machthabers) wird auss­chließlich durch seine Beziehung mit dem Macht­ge­ber definiert. Nur wenn keine inter­nen Regeln oder Richtlin­ien beste­hen, welche den Hand­lungsspiel­raum konkret fes­tle­gen, muss man auf all­ge­meine geset­zliche Reglun­gen wie das Aktienge­setz (siehe ins­beson­dere die Gen­er­alk­lausel des § 70 AktG) oder das GmbH-Gesetz (siehe ins­beson­dere die Gen­er­alk­lausel des § 25 Gmb­HG) zurück­greifen.

Der Ver­mö­genss­chaden wird durch einen Ver­gle­ich der Ver­mö­genswerte des Machthabers vor und nach dem ver­meintlichen Befug­nis­miss­brauch ermit­telt.

Bezüglich des Vor­satzes ver­langt § 153 StGB Wissentlichkeit über den Befug­nis­miss­brauch. Das ist der höch­ste Vor­satz­grad, den das öster­re­ichis­che Strafrecht vor­sieht. In Bezug auf den Ver­mö­genss­chaden muss der Täter mit Even­tu­alvor­satz han­deln. Dies ist erfüllt, wenn der Täter den Ein­tritt des Ver­mö­genss­chadens ern­stlich für möglich hält und sich damit abfind­et und eben trotz­dem die Tat bege­ht.

Das Damoklesschwert – die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (OGH)

Erst kür­zlich ist die Untreue im Zuge zweier öffentlichkeitswirk­samer Strafver­fahren ins Schein­wer­fer­licht ger­at­en: Dies bet­rifft die Ver­fahren BAWAG und Styr­i­an Spir­it (let­zteres bezog sich auf den Crash der Kärnt­ner Bank Hypo Alpe Adria). In bei­den Fällen wur­den Bankman­ag­er angeklagt, die Kred­itver­gaben an wirtschaftlich schwache Schuld­ner, und zudem ohne kor­re­spondierende Sicher­heit­en, genehmigt hat­ten. Im Beru­fungsver­fahren gegen die erstin­stan­zlichen Urteile nahm der OGH die Möglichkeit wahr, aus­führlich zu den objek­tiv­en und sub­jek­tiv­en Voraus­set­zun­gen des Untreue-Tatbe­standes Stel­lung zu nehmen.

Über­raschend leit­ete der OGH den Befug­nis­miss­brauch von ein­er umfassenden wirtschaftlichen Analyse des Kred­its ab: Dabei stellte er fest, dass ein Man­gel an entsprechen­den Sicher­heit­en und die schlechte wirtschaftliche Lage des Schuld­ners im Sinne man­gel­nder Bonität den Kred­it als “wirtschaftlich unvertret­bar” erscheinen lassen. Die Gewährung eines solchen wirtschaftlich unvertret­baren Kred­its stellt nach Mei­n­ung des OGH einen Befug­nis­miss­brauch dar, unab­hängig von der Ein­hal­tung intern­er Richtlin­ien oder son­stiger geset­zlich­er Verpflich­tun­gen.

Auch hin­sichtlich des Ver­mö­genss­chadens ver­tritt der OGH einen stren­gen Stand­punkt: Der Ver­mö­genss­chaden tritt bere­its im Zeit­punkt der Ver­gabe eines wirtschaftlich unvertret­baren Kred­its ein. Eine eventuell doch später erfol­gte Rück­zahlung des Kred­ites lässt die Straf­barkeit nicht ent­fall­en, son­dern mildert lediglich den bere­its einge­trete­nen Ver­mö­genss­chaden.

Zusam­menge­fasst fußt die Straf­barkeit für Untreue nach der Recht­sprechung des OGH über­wiegend auf der objek­tiv­en Tat­seite, also in der Ein­stu­fung des Kred­its als wirtschaftlich unvertret­bar. Der Täter, der die wirtschaftliche Unvertret­barkeit kan­nte, kann sich nicht mit dem Argu­ment ausre­den, er hätte auf eine Besserung der wirtschaftlichen Lage des Schuld­ners und auf die Rück­zahlung des Kred­ites gehofft.

Wie kann man dem Damoklesschwert entkommen?

Zweifel­sohne ste­hen riskante Kred­itver­gaben heute mehr denn je im Fokus des Strafrechts. Um präven­tiv die Straf­barkeit für Kred­itver­gaben zu ver­mei­den, müssen die ver­ant­wortlichen Bankangestell­ten- und man­ag­er alle rel­e­van­ten Geset­ze, die ihre Tätigkeit zum Inhalt haben, ein­hal­ten.  In Gren­zfällen und auch immer dann, wenn es keine inter­nen oder exter­nen Regeln gibt, sollte eine trans­par­ente und detail­lierte Doku­men­ta­tion aller Vorgänge rund um Kred­itver­gaben erfol­gen, um so gut wie möglich der Ein­stu­fung des Kred­its als wirtschaftlich unvertret­bar ent­ge­gen­treten zu kön­nen.

Mehr denn je stehen riskante Kreditvergaben heute im Fokus des Strafrechts.