Corporate / M&A

Bulgaria: Highest Court Opens Doors for Management Self-Dealing

Absent adequate protection by law, the company’s corporate documents must provide additional comfort and prevent abusive self-dealing.

Self-deal­ing” is the sign­ing of an agree­ment by an indi­vid­ual who acts as a rep­re­sen­ta­tive (agent) of one of the par­ties and at the same time acts in his/her own name or as a rep­re­sen­ta­tive (agent) of the oth­er par­ty. Self-deal­ing is admis­si­ble under the Bul­gar­i­an law if the rep­re­sent­ed par­ty con­sents to it (Arti­cle 38 para­graph 1 of the Bul­gar­i­an Oblig­a­tions and Con­tracts Act).

The gen­er­al under­stand­ing among prac­ti­tion­ers is that the above prin­ci­ple applies to the con­duct and rep­re­sen­ta­tion of indi­vid­u­als. Its impact on legal enti­ties and their rep­re­sen­ta­tion is dis­put­ed.

Self-dealing in the business

In prac­tice, self-deal­ing exists not only where an indi­vid­ual enters into an agree­ment with a com­pa­ny that he/she rep­re­sents but also where two (or more) com­pa­nies enter into an agree­ment rep­re­sent­ed by one and the same sig­na­to­ry. The lat­ter would hap­pen where the legal rep­re­sen­ta­tive (man­ag­ing direc­tor) of one of the com­pa­nies is also the legal rep­re­sen­ta­tive (man­ag­ing direc­tor) of the oth­er com­pa­ny. In such case, the con­tract­ing par­ties are dif­fer­ent per­sons: two or more com­pa­nies, but the same sig­na­to­ry is act­ing on behalf of each par­ty.

This mul­ti­ple rep­re­sen­ta­tion is most com­mon where the com­pa­nies that are par­ties to the trans­ac­tion are relat­ed par­ties. We often see man­ag­ing direc­tors of a for­eign par­ent com­pa­ny appoint­ed as man­ag­ing direc­tors of the sub­sidiaries in Bul­gar­ia, and poten­tial­ly also oth­er CEE mar­kets. When­ev­er affil­i­ates enter into agree­ments (eg, intra-group dis­tri­b­u­tion, sup­ply, loan, licens­ing agree­ments, etc.), the rep­re­sen­ta­tives on all sides are often iden­ti­cal so that the same person(s) sign the agree­ment in the name and on behalf of all par­ties to the agree­ment.

Lack of legal regulation for commercial transactions

The Bul­gar­i­an cor­po­rate and com­mer­cial laws do not explic­it­ly reg­u­late self-deal­ing where at least one of the par­ties is a legal enti­ty (a com­pa­ny), except for a few pro­vi­sions with a lim­it­ed scope of appli­ca­tion:

  • agree­ments between the sole share­hold­er and the com­pa­ny must be con­clud­ed in writ­ing;
  • trans­ac­tions between a board mem­ber of a joint stock com­pa­ny and the com­pa­ny that are out­side the ordi­nary course of busi­ness must be approved by the board in advance;
  • cer­tain trans­ac­tions of list­ed or oth­er pub­lic com­pa­nies with affil­i­ates or relat­ed indi­vid­u­als require pri­or share­hold­er con­sent; and
  • man­ag­ing direc­tors of lim­it­ed lia­bil­i­ty com­pa­nies need the company’s con­sent to enter into com­mer­cial trans­ac­tions for a com­pet­ing activ­i­ty or to become rep­re­sen­ta­tives of the company’s com­peti­tors.

The law leaves major ques­tions open: (i) do the trans­ac­tions between a com­pa­ny and its rep­re­sen­ta­tive and trans­ac­tions between com­pa­nies rep­re­sent­ed by the same individual(s) qual­i­fy as self-deal­ing with­in the mean­ing of the law; (ii) if so – are such trans­ac­tions sub­ject to pri­or approval by the com­pa­ny; (iii) if so — which cor­po­rate body is com­pe­tent to grant such approval; and (iv) what are the con­se­quences of self-deal­ing with­out pri­or cor­po­rate approval; is the trans­ac­tion null and void or may a post fac­tum approval rem­e­dy a pend­ing nul­li­ty.

Inconsistent view of the courts

The jurispru­dence of the Bul­gar­i­an courts on self-deal­ing is con­tra­dic­to­ry and incon­sis­tent. The Bul­gar­i­an High Court of Cas­sa­tion (BgHCC), which is com­pe­tent to ren­der bind­ing inter­pre­ta­tions of legal ques­tions, has ruled that trans­ac­tions between com­pa­nies do not qual­i­fy as self-deal­ing because the legal rep­re­sen­ta­tives only express the company’s will (but do not form it). It remains, how­ev­er, unclear which cor­po­rate body, if not the man­age­ment, forms the company’s will. Lat­er, the BgHCC held that trans­ac­tions between com­pa­nies might well qual­i­fy as self-deal­ing, and such trans­ac­tions were not even capa­ble of being approved and would be, in any case, null and void. This opin­ion was last restat­ed in a rul­ing in 2012. The mat­ter was again on the agen­da of the BgHCC in 2013.

New binding interpretation

In its deci­sion of Novem­ber 20131 the BgHCC returned to its ini­tial opin­ion that trans­ac­tions between com­pa­nies rep­re­sent­ed by the same individual(s) do not qual­i­fy as self-deal­ing. The BgHCC held that the par­ties to the agree­ment are the com­pa­nies and not the indi­vid­u­als that rep­re­sent them. The legal rep­re­sen­ta­tives expressed the company’s will, and the company’s will was the will of its legal rep­re­sen­ta­tives.

The BgHCC believes that the Bul­gar­i­an law con­tains suf­fi­cient pro­tec­tion to pre­vent con­flicts of inter­est in the event of self-deal­ing. Accord­ing­ly, a company’s legal representative(s) may, in the company’s name, enter into trans­ac­tions with oth­er com­pa­nies rep­re­sent­ed by the same indi­vid­u­als with­out the need for any cor­po­rate approval.

Recommended approach

We do not ful­ly agree with the BgHCC’s under­stand­ing that the Bul­gar­i­an laws pro­vide suf­fi­cient pro­tec­tion to pre­vent con­flicts of inter­est in the event of self-deal­ing (see the few excep­tions to the self-deal­ing rule above). Fur­ther, the BgHCC dis­cussed only the rep­re­sen­ta­tion of dif­fer­ent com­pa­nies by the same individual(s) but did not touch on whether this management’s free­dom to act was valid also for trans­ac­tions between the com­pa­ny and its man­agers.

There­fore, to pre­vent self-deal­ing to the company’s dis­ad­van­tage, the company’s arti­cles of asso­ci­a­tion and the rel­e­vant man­age­ment agree­ments should set clear bound­aries of the rep­re­sen­ta­tion pow­ers of the man­age­ment. Such lim­i­ta­tions would not affect the valid­i­ty of trans­ac­tions entered in breach of the lim­i­ta­tions and would be valid only in the inter­nal rela­tion­ship between the com­pa­ny and its man­age­ment.

Explic­it lim­i­ta­tions would pro­vide more com­fort and pro­tec­tion than the Bul­gar­i­an cor­po­rate and com­mer­cial laws as cur­rent­ly inter­pret­ed.

The management expresses the company's will, and the company's will is the will of its management.

1
Bul­gar­i­an High­est Cas­sa­tion Court, inter­pre­ta­tive judg­ment on case No. 3/2013 of 15 Novem­ber 2013.

България: Върховния касационен съд отвори вратите за договаряне сам със себе си за управителите на дружества

При липсата на адекватна правна рамка за защита, учредителните документи на дружествата трябва да осигурят допълнителна сигурност и да предотвратят злоупотребата при договаряне сам със себе си.

Договаряне сам със себе си” е сключването на договор от лице, което действа като представител (пълномощник) на една от страните и в същото време действа от свое име или като представител (пълномощник) на другата страна по сделката. Договарянето сам със себе си е допустимо по българското право, ако представляваната страна се съгласи на това (чл. 38, ал. 1 от българския Закон за задълженията и договорите).

Общото разбиране в практиката е, че горният принцип се прилага при действията и представителството на физически лица. Неговото приложение при юридически лица и техните представители е спорно.

Договаряне сам със себе си в бизнес отношенията

На практика, договарянето сам със себе си съществува не само, когато едно лице сключва договор с дружество, което той/тя представлява, но и в случаите, когато договорът се сключва от две (или повече) дружества, представлявани от едно и също лице. Последното е налице, когато представителят (управителят) на едно от дружествата е също така представител (управител) и на другото дружество. В този случай договарящите се страните са различни лица: две или повече дружества, но един и същ подписващ действа от името на всяка страна.

Това множествено представителство е налице най-често, когато дружествата, страни по дадена сделка, са свързани лица. В нашата практика често виждаме управителите на чужда компания-майка, назначени като управители на дъщерното дружество в България, а също и в други страни от Централна и Източна Европа. Когато свързани лица сключват договори (напр. договори за дистрибуция в рамките на групата, договори за доставка, вътрешно-групови заеми, лицензионни споразумения, и т.н.), представителите на всички страни са често идентични, така че едно и също лице/лица подписват от името и за сметка на всички страни по договора.

Липса на правна рамка при търговските сделки

Българското дружествено и търговско право не урежда изрично договарянето сам със себе си в случаите, когато поне една от страните е юридически лице (дружество), с изключение на няколко разпоредби с ограничено приложено поле:

  • договори между едноличния собственик на дружеството и дружеството, когато то се представлява от него, трябва да се сключват в писмена форма;
  • сделки межди членове на съвет на акционерно дружество и дружеството, които са извън обичайната му дейност или съществено се отклоняват от пазарните условия, трябва да бъдат одобрени от съвета предварително;
  • определени сделки на дружества, чиито акции се търгуват на борсата, или други публични дружества със свързани дружества или лица, изискват предварително одобрение на акционерите; и
  • управителите на дружества с ограничена отговорност могат само със съгласието на дружеството да стават представители на конкурентни дружества или да сключват сделка, която представлява конкурентна дейност.

Законът оставя без отговор редица важни въпроси: (i) дали сделките между дружество и неговия представител и сделките между дружества, представлявани от едно и също лице, се считат за договаряне сам със себе си; (ii) ако това е така – дали тези сделки подлежат на предварително одобрение от дружеството; (iii) ако подлежат – кой дружествен орган е компетентен да даде такова одобрение; и (iv) какви са последиците при договарянето сам със себе си без предварително одобрение от дружеството; дали сделката е изначално нищожна или е възможно post fac­tum да бъде дадено одобрение, което да санира висящата недействителност.

Противоречива съдебна практика

Съдебната практика на българските съдилища относно договарянето сам със себе си е противоречива и непоследователна. Българският Върховен касационен съд (ВКС), който е компетентен да постановява задължителни тълкувания по правни въпроси, в миналото е постановявал решения, че сделки между дружества не се считат за договаряне сам със себе си, защото представителите единствено изразяват волята на дружеството (но не я формират). В този случай обаче остава неясно, кой дружествен орган – ако не управителния – формира волята на дружеството. Впоследствие, ВКС възприе, че сделките между дружества могат да се счетат като договаряне сам със себе си, като такива транзакции не могат дори да бъдат одобрени и при всяко положение биха били нищожни. Това мнение е последно изразено в решение от 2012. Въпросът беше на дневния ред на ВКС и през 2013.

Ново задължително тълкуване

В своето решение от Ноември 20131 ВКС се завръща към първоначалното си становище, че сделките между дружества, представлявани от едно и също лице/лица не се считат за договаряне сам със себе си. ВКС счита, че страните по договора са дружествата, а не (физическите) лица, които ги представляват. Представителите изразяват волята на дружеството, а волята на дружеството е волята на неговите представители.

ВКС смята, че българското законодателство предоставя достатъчно защита, за да предотврати конфликт на интереси в случай на договаряне сам със себе си. Съответно, представителят(ите) на дружеството може(гат) да сключва(т) от името на дружеството сделки с други дружества, представлявани от същото лице, без необходимост от каквото и да е одобрение от друг орган на дружеството.

Препоръчителен подход

Не може напълно да приемем разбирането на ВКС, че българските закони предоставят достатъчна защита за предотвратяването на конфликт на интереси в случай на договаряне сам със себе си (вижте малкото изключения по-горе). Освен това, ВКС е обсъдил единствено представителството на различни дружества от едно и също лице/лица, но не е засегнал въпроса относно това, дали свободното договаряне от представителите важи и при сделки между дружеството и представител/ите.

Съответно, за да бъде предотвратено договарянето сам със себе си във вреда на дружеството, учредителните документи на дружеството и съответните договори за управление трябва да поставят ясни граници на представителната власт на управителите. Такива ограничения няма да засегнат валидността на сделките, сключени в нарушение на ограниченията, и ще важат единствено във вътрешните отношения между дружеството и управителните органи.

Изричните ограничения обаче биха предоставили повече сигурност и защита отколкото българското дружествено и търговско право, така както е тълкувано и прилагано понастоящем.

Управляващите изразяват волята на дружеството, а волята на дружеството е волята на неговото управление.

1
Върховен касационен съд, тълкувателно решение по т.д. No. 3/2013 от 15.11.2013.