Banking, Finance & CM

Bulgaria: Transfer of Possession or Control as a Prerequisite to Establish Valid Financial Collateral

A major requirement for establishing valid collateral under the EU Financial Collateral Directive 2002/47/EC (the Directive) is to transfer “possession or control” over the collateral to the collateral taker. This requirement is often overlooked in practice, partly because the Directive provides no express guidance on the meaning of “possession or control”.

In Bul­gar­ia in par­tic­u­lar, until recent­ly, this require­ment was entire­ly omit­ted from the local act trans­pos­ing the Direc­tive, and intro­duced for the first time in August 2013. Mean­while in a large num­ber of local bank­ing trans­ac­tions the finan­cial col­lat­er­al regime was exten­sive­ly used with­out any mea­sure being tak­en to secure that the col­lat­er­al tak­er is always in a posi­tion to assess the finan­cial oblig­a­tions (secured by the pledge) against the val­ue of the avail­able col­lat­er­al and exer­cise effec­tive con­trol pri­or to any dis­pos­al with col­lat­er­al by the pled­gor.

On the con­trary, under many finan­cial col­lat­er­al pledge agree­ments, pend­ing an event of default, pled­gors were enti­tled to with­draw with­out restric­tions mon­ey from the “pledged” bank account. Fol­low­ing the same prac­tice, after the statu­to­ry amend­ment that makes clear that pos­ses­sion or con­trol must be effec­tive­ly ensured, pos­es risks for the valid­i­ty of finan­cial col­lat­er­al arrange­ments.

What are the risks?

While there is no Bul­gar­i­an case law or guid­ance from the Euro­pean Court of Jus­tice on the mat­ter, two impor­tant Eng­lish judg­ments throw light on the “pos­ses­sion or con­trol” require­ment. In both cas­es pledge agree­ments were at stake, con­tain­ing pro­vi­sions where­by, before an event of default, the col­lat­er­al tak­er could with­draw mon­ey from the pledged bank account, or dis­pose with the pledged secu­ri­ties. These loose arrange­ments result­ed in inval­i­da­tion of the pledge as fail­ing to ensure the effec­tive con­trol of the pledgee, as the lat­ter had no means to object to a with­draw­al of the pledged col­lat­er­al. It is worth not­ing that in both cas­es the pledgee was actu­al­ly hold­ing the pledged col­lat­er­al as a trustee/custodian and thus had (what the court called) “admin­is­tra­tive con­trol” over the col­lat­er­al. Nev­er­the­less, it was held that the exis­tence of con­trac­tu­al arrange­ments allow­ing the pled­gor to with­draw finan­cial col­lat­er­al before an event of default was fatal for the valid­i­ty of the pledges, since such arrange­ments meant that the pledgee had no effec­tive “legal con­trol” over the pledged finan­cial col­lat­er­al.

Are the English courts’ arguments relevant for other EU jurisdictions?

The Eng­lish courts stressed that it was not to the nation­al laws of the EU mem­ber states to define “pos­ses­sion or con­trol” and assumed that the phrase has an autonomous mean­ing in the EU law — in oth­er words, must depend on the inter­pre­ta­tion of the Direc­tive and the gen­er­al EU legal prin­ci­ples. To clar­i­fy the phrase, the Eng­lish courts relied on two argu­ments, based entire­ly on the Direc­tive.

First, Recital 10 to the Direc­tive states the Direc­tive should cov­er “only those finan­cial col­lat­er­al arrange­ments which pro­vide for some form of dis­pos­ses­sion”. It was held that “dis­pos­ses­sion” sug­gests that, for the col­lat­er­al to be in the pos­ses­sion or con­trol of the col­lat­er­al tak­er, the col­lat­er­al provider must be legal­ly pre­vent­ed from deal­ing with the col­lat­er­al.

Sec­ond­ly, sub­stan­tial reliance was placed on the sec­ond sen­tence of art.2, par.2 of the Direc­tive, pro­vid­ing that, “any right … to with­draw excess finan­cial col­lat­er­al in favour of the col­lat­er­al provider shall not prej­u­dice the finan­cial col­lat­er­al hav­ing been pro­vid­ed to the col­lat­er­al tak­er as men­tioned in this Direc­tive”. It was held that this rule would be mean­ing­less if the par­ties could agree that the col­lat­er­al provider could with­draw col­lat­er­al with­out hav­ing to demon­strate that the amount sub­ject to the with­draw­al request is not more than the excess over the pre-agreed secured amount.

Practical steps to ensure that possession or control has been transferred to the collateral taker

The par­tic­u­lar steps depend on how the col­lat­er­al is being held. If it is held by the same per­son that is a col­lat­er­al tak­er (eg, when a bank account is pledged in favour of the same bank where the account is held), a con­trac­tu­al pro­hi­bi­tion on the pled­gor to with­draw col­lat­er­al may be enough because the pledgee would be in a posi­tion to effec­tive­ly con­trol it. If the par­ties have agreed that excess col­lat­er­al may be with­drawn, this should be cou­pled with a mech­a­nism to cal­cu­late the mutu­al par­ties’ expo­sures, thus plac­ing the pledgee in a posi­tion to assess at any time whether excess col­lat­er­al exists that may be with­drawn.

When the col­lat­er­al is held by a third per­son (eg, a bank account held with a third bank, dif­fer­ent from the col­lat­er­al tak­er), a mere con­trac­tu­al pro­hi­bi­tion in the pledge agree­ment may not be enough. In this sce­nario, the third par­ty where the col­lat­er­al is held must also under­take to observe the pro­hi­bi­tion, for exam­ple by a sep­a­rate agree­ment or by anoth­er type of arrange­ment that is bind­ing on the third par­ty.

Summary

The Direc­tive was pri­mar­i­ly intend­ed to pro­tect col­lat­er­al arrange­ments with respect to deriv­a­tives trans­ac­tions where the sys­temic risk pos­es dis­as­trous threats to finan­cial mar­kets. For deriv­a­tives trans­ac­tions, the mar­ket prac­tice for col­lat­er­al arrange­ments is to block the col­lat­er­al, there­by cre­at­ing in prac­tice a fixed charge. It is this stan­dard mar­ket prac­tice that seems to under­lie the require­ments for trans­fer­ring of pos­ses­sion or con­trol under the Direc­tive, thus dras­ti­cal­ly restrict­ing the pos­si­bil­i­ties to struc­ture a pledge agree­ment as a float­ing charge.

So using the secu­ri­ty instru­ments under the Direc­tive to secure pay­ments under ordi­nary cred­it trans­ac­tions by float­ing charge types of arrange­ments may pose seri­ous risks.

The existence of contractual arrangements allowing the pledgor to withdraw financial collateral before an event of default is fatal for the validity of the pledges.

1
Gray v G-T-P Group Ltd, Re F2G Real­i­sa­tions Ltd (in liq.), High Court of Jus­tice Chancery Divi­sion, 7 May 2010; and In the Mat­ter of Lehman Broth­ers Inter­na­tion­al (Europe) (in admin­is­tra­tion), Chancery Divi­sion, 2 Novem­ber 2012.

България: Прехвърляне на владение или контрол като условие за учредяването на действително финансово обезпечениеl

Практиката, възприета от някои европейски банки  да структурират финансово обезпечение с предоставяне на залог по подобие на залог без предаване на държането (особен залог – у нас) може да доведе до недействителност на залога.

Съществено изискване за учредяване на действително финансово обезпечение по Директивата на ЕС за финансово обезпечение 2002/47/ЕО (съкр. “Директива”), е обезпечителят да прехвърли на обезпеченото лице “владение” или “контрол” върху финансовото обезпечение. Често в практиката това изискване се пропуска, отчасти защото самата Директива не съдържа подробно обяснение за значението на понятията “владение” и “контрол”.

В България, в частност, доскоро това изискване напълно отсъстваше в местния нормативен акт, с който Директивата бе транспонирана в българското право, и бе въведено за първи път през месец август 2013 г. Междувременно режимът за финансово обезпечение бе използван по множество банкови сделки в страната като не се вземаха никакви мерки да е налице уговорен постоянно механизъм, с който страните да могат да изчисляват финансовите задължения (обезпечени със залога) спрямо стойността на предоставеното финансово обезпечение, така че обезпеченото лице да може да упражнява ефективен контрол при всяко искане на обезпечителя за разпореждане със заложеното имущество.

Нещо повече, по много договори за финансово обезпечение с предоставяне на вземанията по банкова сметка в залог се даваше право на залогодателя да тегли без ограничения средства от “заложената” банкова сметка. Следването на същата практика след законовата промяна в България, с която се въведе изискване за ефективно прехвърляне на “владение” или “контрол”, поставя под риск действителността на договорите за финансово обезпечение.

Какви са рисковете?

Въпреки че няма българска съдебна практика или указания на Съда на Европейския Съюз по въпроса, две важни английски съдебни решения хвърлят светлина върху изискванията за “владение” или “контрол“1. И двете дела се отнасят за договори за финансово обезпечение, съдържащи уговорки, според които залогодателят има право свободно да оперира със заложените ценни книжа или тегли средства от банковите сметки, предмет на залога до настъпване на неизпълнение по договора за заем. Въпросните уговорки, предоставящи тези права на обезпечителя, се оказват фатални за действителността на залога по тези дела, защото обезпеченото лице не е имало възможност да предотврати оттегляне на обезпечението.

Важно е да се отбележи, че и по двете дела сметките, предмет на залог, са били на практика държани от самото обезпечено лице, въз основа на попечителски договор (trust) със залогодателя, и обезпеченото лице е имало, съгласно терминологията, използвана от английския съд “административен контрол” върху обезпечението. Въпреки това се приема, че при наличието на уговорки, позволяващи на залогодателя да оттегля обезпечението не може да се твърди, че обезпечителят е прехвърлил ефективно “владение или контрол” върху обезпечението в полза на обезпеченото лице.

Релевантни ли са аргументите на английския съд за други държави-членки на ЕС?

В споменатите решения английският съд, приема, че понятията “владение” или “контрол” трябва да се тълкуват автономно – т.е. не в светлината на концепции по английското право, а с оглед целите на Директивата, и в светлината на принципите на правото на ЕС. При изясняването на понятията, английският съд се позовава на два аргумента, основани само на Директивата.

Първо, в точка 10 от преамбюла към Директивата, се посочва, че Директивата се прилага само към финансови обезпечения, които предвиждат под някаква форма лишаване на обезпечителя от владение. Приема, се, че за да е налице лишаване на обезпечителя от владение, е необходимо да има правен механизъм, който да предотврати възможността на залогодателя да се разпорежда свободно с обезпечението.

Второ, съдът обръща сериозно внимание на второто изречение на чл.2, пар.2 от Директивата. Въпросната норма урежда, че „правото да … се оттегли финансово обезпечение, надхвърлящо необходимия за обезпечение размер … не възпрепятства предоставянето на финансово обезпечение на обезпеченото лице по смисъла на Директивата”. Приема се, че тази норма би била напълно ненужна, ако страните имат право да уговорят, че залогодателя може свободно да оттегля финансовото обезпечение, без да е необходимо да докаже, че стойността на оттегленото е в повече от размера на уговореното обезпечено задължение.

Практически стъпки, за да се осигури, че е прехвърлено владение или контрол в полза на обезпеченото лице

Практическите стъпки зависят от това къде се намира предмета на обезпечението. Ако то се намира при обезпеченото лице (напр. ако се залага вземане по банкова сметка в полза на същата банка, при която сметката е открита), договорна уговорка, забраняваща на залогодателя да оттегля обезпечението, би била достатъчна, защото обезпеченото лице би могло да контролира нейното изпълнение. Ако страните са уговорили възможност за оттегляне на финансово обезпечение, което е в повече от размера на задълженията, уговорката трябва да се съпътства от механизъм за изчисляване на взаимните задължения на страните и стойността на предоставеното обезпечение, като така се даде възможност на обезпеченото лице да прецени във всеки един момент дали има финансово обезпечение в повече, което може да се оттегли и да откаже искането за оттегляне на обезпечение, ако има право на това.

Ако предметът на обезпечението е при трето лице, чисто договорна уговорка между обезпечител и обезпечено лице няма да е достатъчна. В този случай, третото лице, при което се намира предмета на обезпечението трябва също да бъде задължено, че ще се съобразява със забраната – напр. чрез отделно споразумение или чрез друг правен механизъм, който да доведе до задължение на третото лице в такъв смисъл.

Обобщение

Директивата основно е предназначена за защита на обезпечения при сделки с деривативи, при които т.нар. системен риск, ако се реализира, може да доведе до катастрофални последици за финансовите пазари. При такива сделки с деривативи стандартната практика е финансовото обезпечение да се блокира по подобие на реалния залог у нас (или т.нар. fixed charge в други правни системи). Именно тази стандартна практика изглежда стои в основата на изискването за прехвърляне на владение или контрол по Директивата, като по този начин сериозно ограничава възможностите за структуриране на обезпечението по подобие на залога без предаване на държането (т.нар. особен залог у нас).

Затова използването на обезпечението по Директивата за обезпечаване на плащания по обикновени договори за кредит с използване на уговорки, характерни за особения залог, е свързано със сериозни рискове в България.

Съществуването на уговорки, според които залогодателят има право да оттегля финансовото обезпечение преди настъпване на неизпълнение по договора за заем е фатално за действителността на залога.

1
Виж Gray v G-T-P Group Ltd, Re F2G Real­i­sa­tions Ltd (in liq.), High Court of Jus­tice Chancery Divi­sion, 7 May 2010; и In the Mat­ter of Lehman Broth­ers Inter­na­tion­al (Europe) (in admin­is­tra­tion), Chancery Divi­sion, 2 Novem­ber 2012.