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Duties and Liabilities of Management Board (MB) and Supervisory Board (SB) in Corporate Reorganizations

Corporate reorganizations are very common in corporate practice. The liability risks borne by MB and SB members in the context of corporate reorganisations should not be underestimated.

Duties of MB and SB

The MB and SB of com­pa­nies that are involved in cor­po­rate reor­ga­ni­za­tions, ie of the com­pa­ny trans­fer­ring assets and the com­pa­ny assum­ing these assets, must take legal actions accord­ing to the applic­a­ble legal regime1. In the fol­low­ing, our focus is on merg­ers (Ver­schmelzung) and de-merg­ers for absorp­tion (Spal­tung zur Auf­nahme):

By enter­ing into a merg­er agree­ment or a de-merg­er agree­ment, respec­tive­ly, the MB’s of the trans­fer­ring com­pa­ny and assum­ing com­pa­ny, lay down the prin­ci­ples of such a trans­ac­tion. Occa­sion­al­ly, a due dili­gence of the trans­fer­ring com­pa­ny or par­tic­u­lar assets to be trans­ferred is under­tak­en.

Fur­ther, the MB’s of the involved com­pa­nies must describe and pro­vide rea­sons for the intend­ed (de-)merger from a legal and eco­nom­ic view in their (de-)merger report. The SB must audit the (de-)merger based on the MBꞌs report and an inde­pen­dent audit report2. The MB must also ful­fil some pub­li­ca­tion require­ments.3 Merg­er agree­ments and de-merg­er agree­ments are in prin­ci­ple sub­ject to the approval of the involved com­pa­nies’ share­hold­ers.4 As a final step, the MB’s of involved com­pa­nies have to reg­is­ter the merg­er or de-merg­er with the com­mer­cial reg­is­ter of the com­pe­tent court.

Liabilities of MB and SB of transferring company

Legal basis

In the case of a merg­er, accord­ing to sec 227 AktG, mem­bers of the MB and the SB are joint­ly liable for any dam­ages to the com­pa­ny, its share­hold­ers, or cred­i­tors caused by the merg­er, pro­vid­ed that cor­po­rate bod­ies have act­ed neg­li­gent­ly when prepar­ing and exe­cut­ing the merg­er. The val­u­a­tion of assets to be trans­ferred and  the estab­lish­ment of whether the cap­i­tal resources of the assum­ing com­pa­ny are suf­fi­cient are par­tic­u­lar­ly rel­e­vant in this respect.

In the case of a de-merg­er, accord­ing to sec 3 para 5 SpaltG, mem­bers of the MB and the SB are joint­ly liable for any dam­ages to the involved com­pa­nies (by appli­ca­tion of sec 41 AktG mutatis mutan­dis)5 or its share­hold­ers, pro­vid­ed that mem­bers of these cor­po­rate bod­ies have act­ed neg­li­gent­ly when prepar­ing and exe­cut­ing the de-merg­er.

In both cas­es, fault is pre­sumed, but the oppo­site can be proven by mem­bers of these cor­po­rate bod­ies. More­over, share­hold­er approvals for a merg­er or de-merg­er do not release the MB and SB mem­bers from such lia­bil­i­ty.

Par­ties enti­tled to a claim

In the case of a merg­er, the trans­fer­ring com­pa­ny is, in prin­ci­ple, enti­tled to a claim. Share­hold­ers and cred­i­tors may only claim for fur­ther dam­ages, which are caused in addi­tion to the company’s dam­ages. For the pur­pose of such claims, the trans­fer­ring com­pa­ny is deemed to con­tin­ue exist­ing (sec 227 AktG).

In case of a 100% upstream merg­er, no lia­bil­i­ty of mem­bers of the MB and the SB exists towards the trans­fer­ring com­pa­ny and the sole share­hold­er; how­ev­er, it still exists towards cred­i­tors (sec 232 AktG).

In the case of a de-merg­er, both the trans­fer­ring com­pa­ny and the assum­ing com­pa­ny are enti­tled to a claim. Share­hold­ers may only claim for fur­ther dam­ages, which are caused in addi­tion to their company’s dam­ages. Cred­i­tors may not base their claims direct­ly on sec 3 para 5 SpaltG.

Enforce­ment

In the case of a merg­er, the trans­fer­ring com­pa­ny in fact ceas­es to exist with the merger’s reg­is­tra­tion. Thus, lia­bil­i­ty claims must be assert­ed by a spe­cial rep­re­sen­ta­tive appoint­ed by the com­pe­tent court upon request of a share­hold­er or a cred­i­tor (Sec 228 AktG).

In the case of a de-merg­er, the appoint­ment of such spe­cial rep­re­sen­ta­tive for the asser­tion of lia­bil­i­ty claims is not required, as the trans­fer­ring com­pa­ny con­tin­ues to exist.

In gen­er­al, such claims become time-barred five years after pub­li­ca­tion of reg­is­tra­tion of the (de-)merger (sec 227 AktG and sec 3 para 5 SpaltG).

Liabilities of MB and SB of assuming company

As to the lia­bil­i­ty of mem­bers of the MB and the SB of the assum­ing com­pa­ny, the gen­er­al lia­bil­i­ty regime of the AktG and Gmb­HG6 applies7. Con­se­quent­ly, the MB and the SB become liable towards the assum­ing com­pa­ny in case a merg­er is pre­pared and exe­cut­ed with­out the pru­dence of a care­ful and con­sci­en­tious busi­nessper­son. Such claims also become time-barred five years after pub­li­ca­tion of reg­is­tra­tion of the merg­er (sec 229 AktG).

The liability risks of the MB and the SB of involved companies should be taken into consideration when preparing and executing corporate reorganizations.

1
E.g. for merg­ers: sec 219 et seqq of the Aus­tri­an Stock Cor­po­ra­tion Act (Aktienge­setz; AktG) and sec 96 et seqq of the Aus­tri­an Act on Lim­it­ed Lia­bil­i­ty Com­pa­nies (GmbH-Gesetz; Gmb­HG); for de-merg­ers: Aus­tri­an De-Merg­er Act (Spal­tungs­ge­setz; SpaltG); for con­ver­sions: Aus­tri­an Con­ver­sion Act (Umwand­lungs­ge­setz, UmwG); and respec­tive arti­cles of the Aus­tri­an Reor­ga­ni­za­tion Tax Act (Umgrün­dungss­teuerge­setz; UmgrStG).
2
MB reports, an inde­pen­dent audit, and a SB audit are not required in case of a 100% upstream merg­er or can be waived by all share­hold­ers of the involved com­pa­nies (also in the case of a de-merg­er).
3
In the case of a merg­er, such require­ments can be waived by all share­hold­ers of the involved com­pa­nies.
4
Share­hold­er­sꞌ approvals are not required in the case of a 100% upstream merg­er or upstream de-merg­er.
5
Sec 41 AktG pro­vides for a lia­bil­i­ty claim in the case of neg­li­gent acts when found­ing a com­pa­ny.
6
See sec 84 and 99 AktG and sec 25 and 33 Gmb­HG.
7
In the case of a de-merg­er with new foun­da­tion (Spal­tung zur Neu­grün­dung), mem­bers of MB and SB are (only) liable when act­ing neg­li­gent­ly in con­nec­tion with the foun­da­tion of the com­pa­ny.

Pflichten und Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat bei Umgründungen

In der Unternehmenspraxis spielen Umgründungen eine große Rolle. Die damit verbundenen Haftungsrisiken für Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat sollten nicht unterschätzt werden.

Pflichten von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat

Vorstand/Geschäftsführer und Auf­sicht­srat ein­er an ein­er Umgrün­dung beteiligten Gesellschaft haben je nach Umgrün­dungsart und anwend­bar­er Rechtsvorschriften1 ver­schiedene Recht­sak­te zu set­zen. Im Fol­gen­den wer­den die Ver­schmelzung und die Abspal­tung zur Auf­nahme behan­delt:

Durch Abschluss eines Ver­schmelzungsver­trags bzw. Spal­tungs- und Über­nahmsver­trags schaf­fen die Vorstände/Geschäftsführer der über­tra­gen­den und übernehmenden Gesellschaft die rechts­geschäftliche Basis der Ver­schmelzung bzw. Spal­tung. Gele­gentlich wird vor ein­er solchen Transak­tion eine Due Dili­gence der über­tra­gen­den Gesellschaft bzw. der abzus­pal­tenden Ver­mö­gen­steile der über­tra­gen­den Gesellschaft durchge­führt.

Darüber hin­aus haben die Vorstände/Geschäftsführer der über­tra­gen­den und übernehmenden Gesellschaft einen schriftlichen Bericht zu erstat­ten, in dem die voraus­sichtlichen Fol­gen der Ver­schmelzung bzw. Spal­tung und der Ver­schmelzungs- bzw. Spal­tungs- und Über­nahmsver­trag rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begrün­det wer­den. Die Auf­sicht­sräte der über­tra­gen­den und übernehmenden Gesellschaft haben die beab­sichtigte Ver­schmelzung bzw. Spal­tung auf Grund­lage des Berichts der Vorstände/Geschäftsführer und des Prü­fungs­berichts eines unab­hängi­gen Wirtschaft­sprüfers zu prüfen.2 Die Vorstände/Geschäftsführer haben bes­timmte Veröf­fentlichungsvorschriften einzuhal­ten.3 Ver­schmelzun­gen und Spal­tun­gen bedür­fen idR der Zus­tim­mung der Haupt- bzw. Gen­er­alver­samm­lung der daran beteiligten Gesellschaften.4 Schließlich haben die Vorstände/Geschäftsführer der über­tra­gen­den und übernehmenden Gesellschaft die Ver­schmelzung bzw. Spal­tung beim Fir­men­buch zur Ein­tra­gung anzumelden.

Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der übertragenden Gesellschaft

Rechts­grund­lage

Im Fall ein­er Ver­schmelzung sind die Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Auf­sicht­sratsmit­glieder gemäß § 227 AktG als Gesamtschuld­ner zum Ersatz jenes Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und ihre Gläu­biger durch die Ver­schmelzung erlei­den, sofern die Ver­wal­tungsträger bei der Vor­bere­itung und Durch­führung der Ver­schmelzung sorgfaltswidrig gehan­delt haben. So haben die Ver­wal­tungsträger ins­beson­dere auch auf die Werthaltigkeit des zu über­tra­gen­den Ver­mö­gens sowie eine aus­re­ichende Kap­i­ta­lausstat­tung der übernehmenden Gesellschaft zu acht­en.

Im Fall ein­er Spal­tung haften die Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Auf­sicht­sratsmit­glieder als Gesamtschuld­ner gemäß § 3 Abs 5 SpaltG (in sin­ngemäßer Anwen­dung von § 41 AktG5) den beteiligten Gesellschaften oder deren Aktionären für den auf­grund der Ver­schmelzung ent­stande­nen Schaden, sofern die Ver­wal­tungsträger bei der Vor­bere­itung und Durch­führung der Spal­tung sorgfaltswidrig gehan­delt haben.

In bei­den Fällen wird Ver­schulden ver­mutet. Die Ver­wal­tungsträger kön­nen sich von der Schaden­er­satzpflicht jedoch durch den Gegen­be­weis befreien, dass sie ihre Sorgfalt­spflicht beachtet haben. Weit­ers befre­it ein Beschluss der Haupt- bzw. Gen­er­alver­samm­lung über die Ver­schmelzung bzw. Spal­tung die Ver­wal­tungsträger nicht von deren Haf­tung.

Anspruchs­berechtigte

Im Fall ein­er Ver­schmelzung ist grund­sät­zlich die über­tra­gende Gesellschaft anspruchs­berechtigt. Gesellschafter oder Gläu­biger der über­tra­gen­den Gesellschaft kön­nen nur einen über den Schaden der über­tra­gen­den Gesellschaft hin­aus­ge­hen­den Eigen­schaden gel­tend machen. Für diese Ansprüche gilt die über­tra­gende Gesellschaft als fortbeste­hend (§ 227 Abs 2 AktG).

Im Fall ein­er 100% upstream Ver­schmelzung beste­ht keine Haf­tung der Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Auf­sicht­sratsmit­glieder gegenüber der Gesellschaft und ihrem Alleinge­sellschafter (§ 232 Abs 1 AktG); den­noch aber gegenüber ihren Gläu­bigern.

Im Fall ein­er Spal­tung ist die über­tra­gende und übernehmende Gesellschaft anspruchs­berechtigt. Gesellschafter kön­nen nur einen über den Schaden ihrer Gesellschaft hin­aus­ge­hen­den Eigen­schaden gel­tend machen. § 3 Abs 5 SpaltG stellt aber keine unmit­tel­bare Haf­tungs­grund­lage für Gläu­biger­schä­den dar.

Anspruchs­durch­set­zung

Mit Ein­tra­gung ein­er Ver­schmelzung ins Fir­men­buch erlis­cht die über­tra­gende Gesellschaft. Die Haf­tungsansprüche kön­nen daher nur durch einen beson­deren Vertreter, der auf Antrag eines Aktionärs oder Gläu­bigers dieser Gesellschaft vom Gericht bestellt wird, gel­tend gemacht wer­den (§ 228 AktG).

Im Fall ein­er Spal­tung ist die Gel­tend­machung der Haf­tungsansprüche durch einen beson­deren Vertreter nicht erforder­lich.

Diese Ansprüche ver­jähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Ein­tra­gung der Ver­schmelzung bzw. Spal­tung in das Fir­men­buch als bekan­nt­gemacht gilt (§ 227 Abs 3 AktG und § 3 Abs 5 SpaltG).

Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft

Für die Ver­wal­tungsträger der übernehmenden Gesellschaft gelan­gen die all­ge­meinen Haf­tungsregeln des AktG bzw. Gmb­HG6 zur Anwen­dung.7 Dem­nach ist bei der Vor­bere­itung und Durch­führung der Ver­schmelzung bzw. Spal­tung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewis­senhaften Geschäfts­man­nes anzuwen­den. Diese Ansprüche ver­jähren eben­falls in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Ein­tra­gung der Ver­schmelzung bzw. Spal­tung in das Fir­men­buch als bekan­nt­gemacht gilt (§ 229 AktG).

Bei der Vorbereitung und Durchführung von Umgründungen sind Haftungsrisiken für Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der beteiligten Gesellschaften mitzubedenken.

1
Z.B. Ver­schmelzung: §§ 219 ff AktG und §§ 96 ff Gmb­HG; Spal­tung: SpaltG; Umwand­lung: UmwG; sowie jew­eilige umgrün­dungss­teuer­rechtliche Bes­tim­mungen.
2
Berichte der Vorstände/Geschäftsführer, Prü­fung durch unab­hängi­gen Wirtschaft­sprüfer und Auf­sicht­srats­berichte ent­fall­en bei ein­er 100% upstream Ver­schmelzung oder wenn alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften schriftlich darauf verzicht­en (gilt auch für die Spal­tung).
3
Bei ein­er Ver­schmelzung kann auf die Ein­hal­tung dieser Vorschriften durch alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften schriftlich verzichtet wer­den.
4
Die Zus­tim­mung der Haupt- oder Gen­er­alver­samm­lung der beteiligten Gesellschaften ist im Fall ein­er 100% upstream Ver­schmelzung bzw. Spal­tung nicht erforder­lich.
5
§ 41 AktG normiert einen Haf­tungsanspruch für den Fall von Sorgfaltsver­stößen bei der Grün­dung ein­er Aktienge­sellschaft.
6
Vgl §§ 84 und 99 AktG und §§ 25 und 33 GmbH.
7
Im Fall ein­er Spal­tung zur Neu­grün­dung kommt eine Haf­tung von Vorstand/Geschäftsführer und Auf­sicht­srat der übernehmenden Gesellschaft nur wegen Sorgfaltsver­stößen bei der Grün­dung der Gesellschaft in Betra­cht.