Corporate / M&A
Duties and Liabilities of Management Board (MB) and Supervisory Board (SB) in Corporate Reorganizations

→ Roman Perner

→ Stefanie Wöss
Corporate reorganizations are very common in corporate practice. The liability risks borne by MB and SB members in the context of corporate reorganisations should not be underestimated.
Duties of MB and SB
The MB and SB of companies that are involved in corporate reorganizations, ie of the company transferring assets and the company assuming these assets, must take legal actions according to the applicable legal regime1. In the following, our focus is on mergers (Verschmelzung) and de-mergers for absorption (Spaltung zur Aufnahme):
By entering into a merger agreement or a de-merger agreement, respectively, the MB’s of the transferring company and assuming company, lay down the principles of such a transaction. Occasionally, a due diligence of the transferring company or particular assets to be transferred is undertaken.
Further, the MB’s of the involved companies must describe and provide reasons for the intended (de-)merger from a legal and economic view in their (de-)merger report. The SB must audit the (de-)merger based on the MBꞌs report and an independent audit report2. The MB must also fulfil some publication requirements.3 Merger agreements and de-merger agreements are in principle subject to the approval of the involved companies’ shareholders.4 As a final step, the MB’s of involved companies have to register the merger or de-merger with the commercial register of the competent court.
Liabilities of MB and SB of transferring company
Legal basis
In the case of a merger, according to sec 227 AktG, members of the MB and the SB are jointly liable for any damages to the company, its shareholders, or creditors caused by the merger, provided that corporate bodies have acted negligently when preparing and executing the merger. The valuation of assets to be transferred and the establishment of whether the capital resources of the assuming company are sufficient are particularly relevant in this respect.
In the case of a de-merger, according to sec 3 para 5 SpaltG, members of the MB and the SB are jointly liable for any damages to the involved companies (by application of sec 41 AktG mutatis mutandis)5 or its shareholders, provided that members of these corporate bodies have acted negligently when preparing and executing the de-merger.
In both cases, fault is presumed, but the opposite can be proven by members of these corporate bodies. Moreover, shareholder approvals for a merger or de-merger do not release the MB and SB members from such liability.
Parties entitled to a claim
In the case of a merger, the transferring company is, in principle, entitled to a claim. Shareholders and creditors may only claim for further damages, which are caused in addition to the company’s damages. For the purpose of such claims, the transferring company is deemed to continue existing (sec 227 AktG).
In case of a 100% upstream merger, no liability of members of the MB and the SB exists towards the transferring company and the sole shareholder; however, it still exists towards creditors (sec 232 AktG).
In the case of a de-merger, both the transferring company and the assuming company are entitled to a claim. Shareholders may only claim for further damages, which are caused in addition to their company’s damages. Creditors may not base their claims directly on sec 3 para 5 SpaltG.
Enforcement
In the case of a merger, the transferring company in fact ceases to exist with the merger’s registration. Thus, liability claims must be asserted by a special representative appointed by the competent court upon request of a shareholder or a creditor (Sec 228 AktG).
In the case of a de-merger, the appointment of such special representative for the assertion of liability claims is not required, as the transferring company continues to exist.
In general, such claims become time-barred five years after publication of registration of the (de-)merger (sec 227 AktG and sec 3 para 5 SpaltG).
Liabilities of MB and SB of assuming company
As to the liability of members of the MB and the SB of the assuming company, the general liability regime of the AktG and GmbHG6 applies7. Consequently, the MB and the SB become liable towards the assuming company in case a merger is prepared and executed without the prudence of a careful and conscientious businessperson. Such claims also become time-barred five years after publication of registration of the merger (sec 229 AktG).
The liability risks of the MB and the SB of involved companies should be taken into consideration when preparing and executing corporate reorganizations.
- 1
- E.g. for mergers: sec 219 et seqq of the Austrian Stock Corporation Act (Aktiengesetz; AktG) and sec 96 et seqq of the Austrian Act on Limited Liability Companies (GmbH-Gesetz; GmbHG); for de-mergers: Austrian De-Merger Act (Spaltungsgesetz; SpaltG); for conversions: Austrian Conversion Act (Umwandlungsgesetz, UmwG); and respective articles of the Austrian Reorganization Tax Act (Umgründungssteuergesetz; UmgrStG).
- 2
- MB reports, an independent audit, and a SB audit are not required in case of a 100% upstream merger or can be waived by all shareholders of the involved companies (also in the case of a de-merger).
- 3
- In the case of a merger, such requirements can be waived by all shareholders of the involved companies.
- 4
- Shareholdersꞌ approvals are not required in the case of a 100% upstream merger or upstream de-merger.
- 5
- Sec 41 AktG provides for a liability claim in the case of negligent acts when founding a company.
- 6
- See sec 84 and 99 AktG and sec 25 and 33 GmbHG.
- 7
- In the case of a de-merger with new foundation (Spaltung zur Neugründung), members of MB and SB are (only) liable when acting negligently in connection with the foundation of the company.
Pflichten und Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat bei Umgründungen

→ Roman Perner

→ Stefanie Wöss
In der Unternehmenspraxis spielen Umgründungen eine große Rolle. Die damit verbundenen Haftungsrisiken für Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat sollten nicht unterschätzt werden.
Pflichten von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat
Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat einer an einer Umgründung beteiligten Gesellschaft haben je nach Umgründungsart und anwendbarer Rechtsvorschriften1 verschiedene Rechtsakte zu setzen. Im Folgenden werden die Verschmelzung und die Abspaltung zur Aufnahme behandelt:
Durch Abschluss eines Verschmelzungsvertrags bzw. Spaltungs- und Übernahmsvertrags schaffen die Vorstände/Geschäftsführer der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft die rechtsgeschäftliche Basis der Verschmelzung bzw. Spaltung. Gelegentlich wird vor einer solchen Transaktion eine Due Diligence der übertragenden Gesellschaft bzw. der abzuspaltenden Vermögensteile der übertragenden Gesellschaft durchgeführt.
Darüber hinaus haben die Vorstände/Geschäftsführer der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft einen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem die voraussichtlichen Folgen der Verschmelzung bzw. Spaltung und der Verschmelzungs- bzw. Spaltungs- und Übernahmsvertrag rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden. Die Aufsichtsräte der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft haben die beabsichtigte Verschmelzung bzw. Spaltung auf Grundlage des Berichts der Vorstände/Geschäftsführer und des Prüfungsberichts eines unabhängigen Wirtschaftsprüfers zu prüfen.2 Die Vorstände/Geschäftsführer haben bestimmte Veröffentlichungsvorschriften einzuhalten.3 Verschmelzungen und Spaltungen bedürfen idR der Zustimmung der Haupt- bzw. Generalversammlung der daran beteiligten Gesellschaften.4 Schließlich haben die Vorstände/Geschäftsführer der übertragenden und übernehmenden Gesellschaft die Verschmelzung bzw. Spaltung beim Firmenbuch zur Eintragung anzumelden.
Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der übertragenden Gesellschaft
Rechtsgrundlage
Im Fall einer Verschmelzung sind die Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 227 AktG als Gesamtschuldner zum Ersatz jenes Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und ihre Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden, sofern die Verwaltungsträger bei der Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung sorgfaltswidrig gehandelt haben. So haben die Verwaltungsträger insbesondere auch auf die Werthaltigkeit des zu übertragenden Vermögens sowie eine ausreichende Kapitalausstattung der übernehmenden Gesellschaft zu achten.
Im Fall einer Spaltung haften die Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner gemäß § 3 Abs 5 SpaltG (in sinngemäßer Anwendung von § 41 AktG5) den beteiligten Gesellschaften oder deren Aktionären für den aufgrund der Verschmelzung entstandenen Schaden, sofern die Verwaltungsträger bei der Vorbereitung und Durchführung der Spaltung sorgfaltswidrig gehandelt haben.
In beiden Fällen wird Verschulden vermutet. Die Verwaltungsträger können sich von der Schadenersatzpflicht jedoch durch den Gegenbeweis befreien, dass sie ihre Sorgfaltspflicht beachtet haben. Weiters befreit ein Beschluss der Haupt- bzw. Generalversammlung über die Verschmelzung bzw. Spaltung die Verwaltungsträger nicht von deren Haftung.
Anspruchsberechtigte
Im Fall einer Verschmelzung ist grundsätzlich die übertragende Gesellschaft anspruchsberechtigt. Gesellschafter oder Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können nur einen über den Schaden der übertragenden Gesellschaft hinausgehenden Eigenschaden geltend machen. Für diese Ansprüche gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend (§ 227 Abs 2 AktG).
Im Fall einer 100% upstream Verschmelzung besteht keine Haftung der Vorstandsmitglieder/Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ihrem Alleingesellschafter (§ 232 Abs 1 AktG); dennoch aber gegenüber ihren Gläubigern.
Im Fall einer Spaltung ist die übertragende und übernehmende Gesellschaft anspruchsberechtigt. Gesellschafter können nur einen über den Schaden ihrer Gesellschaft hinausgehenden Eigenschaden geltend machen. § 3 Abs 5 SpaltG stellt aber keine unmittelbare Haftungsgrundlage für Gläubigerschäden dar.
Anspruchsdurchsetzung
Mit Eintragung einer Verschmelzung ins Firmenbuch erlischt die übertragende Gesellschaft. Die Haftungsansprüche können daher nur durch einen besonderen Vertreter, der auf Antrag eines Aktionärs oder Gläubigers dieser Gesellschaft vom Gericht bestellt wird, geltend gemacht werden (§ 228 AktG).
Im Fall einer Spaltung ist die Geltendmachung der Haftungsansprüche durch einen besonderen Vertreter nicht erforderlich.
Diese Ansprüche verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung der Verschmelzung bzw. Spaltung in das Firmenbuch als bekanntgemacht gilt (§ 227 Abs 3 AktG und § 3 Abs 5 SpaltG).
Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft
Für die Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft gelangen die allgemeinen Haftungsregeln des AktG bzw. GmbHG6 zur Anwendung.7 Demnach ist bei der Vorbereitung und Durchführung der Verschmelzung bzw. Spaltung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes anzuwenden. Diese Ansprüche verjähren ebenfalls in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung der Verschmelzung bzw. Spaltung in das Firmenbuch als bekanntgemacht gilt (§ 229 AktG).
Bei der Vorbereitung und Durchführung von Umgründungen sind Haftungsrisiken für Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der beteiligten Gesellschaften mitzubedenken.
- 1
- Z.B. Verschmelzung: §§ 219 ff AktG und §§ 96 ff GmbHG; Spaltung: SpaltG; Umwandlung: UmwG; sowie jeweilige umgründungssteuerrechtliche Bestimmungen.
- 2
- Berichte der Vorstände/Geschäftsführer, Prüfung durch unabhängigen Wirtschaftsprüfer und Aufsichtsratsberichte entfallen bei einer 100% upstream Verschmelzung oder wenn alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften schriftlich darauf verzichten (gilt auch für die Spaltung).
- 3
- Bei einer Verschmelzung kann auf die Einhaltung dieser Vorschriften durch alle Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften schriftlich verzichtet werden.
- 4
- Die Zustimmung der Haupt- oder Generalversammlung der beteiligten Gesellschaften ist im Fall einer 100% upstream Verschmelzung bzw. Spaltung nicht erforderlich.
- 5
- § 41 AktG normiert einen Haftungsanspruch für den Fall von Sorgfaltsverstößen bei der Gründung einer Aktiengesellschaft.
- 6
- Vgl §§ 84 und 99 AktG und §§ 25 und 33 GmbH.
- 7
- Im Fall einer Spaltung zur Neugründung kommt eine Haftung von Vorstand/Geschäftsführer und Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft nur wegen Sorgfaltsverstößen bei der Gründung der Gesellschaft in Betracht.