Compliance & White Collar Crime
When the public prosecutor comes knocking, does your communication with your attorney remain privileged?

→ Klara (Laura) Jaroš

→ Mark Tuttinger
In a recent statement, Austria’s public prosecution authority expressed its opinion on the legitimacy of accessing the correspondence between attorneys and their clients.
The attorney-client privilege — a fundamental right
Art 6 Sec 3 Para c ECHR stipulates the fundamental right of every defendant charged with a criminal offence to defend him- or herself in person or through legal assistance. The defendant’s ability to communicate openly and without restrictions about the case with his or her attorney is an indispensible prerequisite to efficiently execute this right. The ECHR’s rulings have consistently acknowledged this privileged relationship between an attorney and his client.
In Austrian criminal law, this fundamental right is specified through Art 157 Sec 1 Para 2 and Art 157 Sec 2 of the Austrian Code of Criminal Procedure (ACCP): All attorneys have the right to refuse testimony as witnesses about all information that was disclosed to them in their function as the defendant’s counsel. Thus, the refusal right covers information that was disclosed to the attorney in his or her function as counsel of the defendant (i) by his or her client, (ii) by a third party, (iii) or in any other way.
Further, in order to avoid an undermining of this fundamental refusal right, Art 144 and 157 Sec 2 ACCP prohibits any kind of circumvention of this refusal right, eg by confiscating the attorney’s documentation, data storage mediums, or notes about the mandate, or by questioning the attorney’s employees. Evidence obtained in violation of Art 144 and 157 Sec 2 ACCP is void by law.
A fundamental right for attorney’s only?
However, unlike in Germany, Austria’s public prosecution authorities opine that Art 144 and 157 ACCP apply only to attorneys (and other person subject to professional confidentiality). In other words, the defendant him- or herself or third parties are not protected by Art 144 and 157 Sec 2 ACCP. Consequently, correspondence that is being kept outside the attorney’s office or accommodation, eg in the records of the company in which the defendant is working or in the defendant’s private email account, may be legally accessed and confiscated by the prosecution authorities.
Austria’s public prosecution authorities have even gone so far as to argue that a defendant may not invoke Art 8 ECHR, which provides a right to respect one’s correspondence, to fend off the confiscation the mutual communication. The authorities argue that the rights granted in Art 8 ECHR are subject to restrictions that are in accordance with the law and “necessary in a democratic society”.
This opinion of the Austrian public prosecution authorities did not remain unchallenged. Notable scholars follow the German doctrine, which calls for an extensive interpretation regarding the indefeasibility of communication between the defendant and his or her attorney. The German courts rule for an absolute prohibition against the confiscation of documents necessary for the defence (including the defendant’s own documents and documents to arrange the attorney’s engagement), regardless in whoever’s possession these documents are (including third parties) or where they are stored.
Conclusion and Outlook
It remains to be seen, whether the critics of the public prosecution authorities will be heard by the courts. Currently a defendant’s communications with his or her attorney may be searched, seized and confiscated, if they are not kept in the hands of the attorney. As absurd as this may sound in the year 2014, defendants are better advised to avoid emails and stick to personal meetings at their attorney’s office.
The public prosecutor may access the defendant's correspondence with his or her attorney as long as it is not stored within the attorney's premises.
Zur Privilegierung der Anwaltskommunikation mit seinem Mandanten im Strafverfahren

→ Klara (Laura) Jaroš

→ Mark Tuttinger
Jüngst nahmen österreichische Strafverfolgungsbehörden zum Thema der Privilegierung der Korrespondenz zwischen einem Verteidiger und seinem Mandaten im Strafverfahren Stellung.
Die anwaltliche Korrespondenz zu seinem Mandanten – ein fundamentales Grundrecht
Art 6 Abs 3 lit c EMRK räumt jedem Beschuldigten in einem Strafverfahren das Grundrecht ein, sich persönlich oder durch einen Anwalt seiner Wahl verteidigen zu lassen. Eine unerlässliche Voraussetzung um dieses fundamentale Recht effizient ausüben zu können ist, dass der Beschuldigte offen und uneingeschränkt mit seinem Verteidiger über das Strafverfahren und die ihm zur Last gelegte Tat kommunizieren kann. In einer Reihe von Entscheidungen anerkannte der EGMR daher, dass die Kommunikation zwischen einem Beschuldigten und seinem Verteidiger einen besonderen Schutz genießt.
Die österreichische Strafprozessordnung verankert mit den §§ 157 Abs 1 Z 2 bzw 157 Abs 2 StPO diesen besondere Schutz der Anwaltskommunikation im Strafverfahren: Jeder Anwalt kann eine Zeugenaussage über jene Informationen, die ihm in seiner Eigenschaft als Verteidiger eines Beschuldigten bekannt geworden sind, verweigern. Vom Aussageverweigerungsrecht sind all jene Informationen erfasst, die dem Verteidiger (i) direkt über den Mandanten, (ii) durch eine dritte Person, oder (iii) auf eine sonstige Weise zugekommen sind.
Damit diese Privilegierung nicht ausgehöhlt werden kann, verbieten die §§ 144 und 157 Abs 2 StPO jegliche Umgehung des Aussageverweigerungsrechts. Unzulässig ist es daher, dass Behörden Schriftstücke oder Dokumente des Anwaltes beschlagnahmen oder Angestellte des Anwaltes zu Themenkomplexen befragen, die vom Aussageverweigerungsrecht des Anwaltes erfasst sind. Die durch Umgehung des Aussageverweigerungsrechts gewonnenen Informationen können im Verfahren bei sonstiger Nichtigkeit nicht verwendet werden.
Ein Grundrecht nur für Verteidiger?
Im Gegensatz zu der in Deutschland vorherrschenden Meinung, vertreten die österreichischen Strafverfolgungsbehörden, dass sich nur der Verteidiger selbst auf das Aussageverweigerungsrecht stützen kann. In der Konsequenz bedeutet diese Auffassung, dass der Beschuldigte oder ein Dritter nicht von dem Schutz der §§ 144 und 157 StPO profitieren würde. Auf Schriftstücke bzw Korrespondenz, die sich nicht in den Händen des Anwaltes befinden, sondern der Bschuldigte oder ein Dritter bspw im E‑Mail Account oder in Akten verwahrt, könnten Strafverfolgungsbehörden ungehindert zugreifen, diese Dokumente beschlagnahmen und im Prozess verwerten.
Die Strafverfolgungsbehörden sehen ihre restriktive Auslegung als mit Art 8 EMRK konform an. Art 8 EMRK bewirke nämlich keinen absoluten Schutz der Kommunikation eines Anwaltes mit seinem Mandanten. Vielmehr könnten staatliche Zugriffe dann erfolgen, wenn dies “in einer demokratischen Gesellschaft notwendig” und der Eingriff gesetzlich gedeckt sei.
Diese restriktive Auffassung stößt jedoch auf Widerspruch. Bedeutende Literaturstimmen folgen der deutschen Auffassung, wonach die Anwaltskommunikation gegen staatliche Eingriffe weitgehend immunisiert ist. Deutsche Gerichte judizieren in ständiger Rechtsprechung ein absolutes Verbot der Beschlagnahmung von Dokumenten, die der Verteidigung dienen (inkl Dokumente des Beschuldigten selbst bzw Dokumente die dazu dienen, die Mandatierung des Verteidigers vorzubereiten), unabhängig davon in wessen Besitz sie sich befinden.
Zusammenfassung und Ausblick
Bislang bleibt offen, ob die österreichischen Gerichte der restriktiven Auslegung der Strafverfolgungsbehörden folgen werden. Derzeit besteht die Gefahr, dass Behörden auf Dokumente zugreifen und diese beschlagnahmen, wenn sie sich nicht in den Händen des Anwaltes, sondern beim Mandanten befinden. Mag es auch im Jahr 2014 abwegig erscheinen, so sollten Beschuldigte aus diesem Grund die Kommunikation mit ihrem Verteidiger via E‑Mail meiden. Beschuldigte sind besser beraten, die Prozessstrategie in persönlichen Treffen mit dem Anwalt zu besprechen.