First ICSID Award against Moldova: Things to Note

In 2011 Moldova ratified the ICSID Convention,¹ thus, opening the gateway to an important venue for investment protection. The first and so far the only ICSID case against Moldova was brought the same year and was crowned with an award in 2013.² This article briefly discusses certain issues addressed in the award that foreign investors might be interested to note.

Facts

The dis­pute con­cerned an invest­ment in the duty-free sec­tor. Le Bridge, a Moldovan com­pa­ny owned by Mr. Arif, won a local gov­ern­men­tal ten­der and was award­ed an exclu­sive right for the cre­ation of a net­work of duty-free stores in spe­cif­ic geo­graph­ic areas. Le Bridge’s com­peti­tor chal­lenged in court the results of the ten­der and agree­ments signed by Le Bridge. This result­ed in the loss of exclu­siv­i­ty and delays or pre­ven­tion of open­ing of cer­tain bor­der stores. In ICSID arbi­tra­tion com­menced on the basis of the French-Moldovan Bilat­er­al Invest­ment Treaty (BIT), the investor argued that the Moldovan court judg­ments amount­ed to a breach of sev­er­al inter­na­tion­al stan­dards of invest­ment pro­tec­tion.

Exhaustion of local remedies

To be fit for ICSID arbi­tra­tion, a dis­pute must be ripe. One of the issues addressed by the arbi­tral tri­bunal in this case is whether the investor must exhaust all local reme­dies (ie, go through all lev­els of the judi­cial sys­tem) before hav­ing recourse to the ICSID mech­a­nism. The gen­er­al answer is no. Such a pre­req­ui­site is enshrined nei­ther in the ICSID Con­ven­tion nor in the rel­e­vant BIT. Hence, even one indi­vid­ual action of an organ of the state that could pos­si­bly amount to unlaw­ful expro­pri­a­tion is enough to ren­der the dis­pute ripe for ICSID arbi­tra­tion.

This gen­er­al rule, how­ev­er, does not apply to claims of denial of jus­tice. In this type of claims, the whole domes­tic court sys­tem, includ­ing all its lev­els, is test­ed; thus, exhaus­tion of local reme­dies is required.

Fair and equitable treatment: legitimate expectations

The under­tak­ing by a state to ensure fair and equi­table treat­ment of invest­ments, cou­pled with a hos­pitable invest­ment cli­mate and good faith, cre­ate a fer­tile soil for gen­er­at­ing cer­tain expec­ta­tions in investors, before the invest­ments are made, as to their future treat­ment. If these expec­ta­tions “have an objec­tive basis, and are not fan­ci­ful or the result of mis­placed opti­mism,” [532 ICSID Case no. ARB/11/23] they are described as legit­i­mate expec­ta­tions. Regard­less of the inher­ent sep­a­ra­tion of pow­ers with­in the domes­tic legal sys­tem, in the inter­na­tion­al are­na a state is viewed as a homo­ge­neous play­er hav­ing a uni­tary nature. A for­eign investor thus expects con­sis­ten­cy of deci­sions tak­en by var­i­ous organs of the state in respect of its invest­ment.

Numer­ous deci­sions of pub­lic author­i­ties tak­en in the form of licens­es, per­mits, con­tracts, etc. giv­ing the green light to a par­tic­u­lar invest­ment cre­ate and, over time, solid­i­fy investor’s expec­ta­tion of a secure legal frame­work. Inval­i­da­tion of such deci­sions by the state’s oth­er branch of pow­er, and fail­ure of the state to take a reme­di­al action, thus caus­ing paral­y­sis and destruc­tion of the invest­ment it ear­li­er encour­aged, amounts to a breach of the stan­dard of fair and equi­table treat­ment of invest­ment.

Expropriation 

The arbi­tral tri­bunal dif­fer­en­ti­ates between a sit­u­a­tion in which the domes­tic law on expro­pri­a­tion has a flaw or is unfair and a sit­u­a­tion of pur­port­ed mis­ap­pli­ca­tion of the domes­tic expro­pri­a­tion law. In the lat­ter case, the investor should bear in mind that the arbi­tral tri­bunal is not a court of appeal of last resort and the inter­na­tion­al arbi­tral tri­bunal does not con­duct a legal analy­sis anew of what has already been exam­ined by the domes­tic courts. If the local courts have held that the investor’s rights are invalid, the tak­ing of such rights does not con­sti­tute expro­pri­a­tion. Fur­ther­more, if the investor cur­rent­ly uses its invest­ment and extracts prof­its from it, sig­nif­i­cant legal inse­cu­ri­ty with regard to that invest­ment does not amount to expro­pri­a­tion.

Denial of justice

Denial of jus­tice, as a man­i­fes­ta­tion of unfair and inequitable treat­ment of a for­eign investor, implies fun­da­men­tal­ly unfair pro­ceed­ings guid­ed by a spir­it of bias and par­tial­i­ty and out­ra­geous­ly wrong final and bind­ing deci­sion pro­duced by a gross­ly incom­pe­tent and dis­hon­est judi­cial sys­tem. Mere pro­ce­dur­al errors such as delays and even an ultra peti­ta deci­sion com­mit­ted by the judi­cia­ry that “do not amount to such a man­i­fest dis­re­spect of due process that they offend a sense of judi­cial pro­pri­ety” and are not “so void of rea­son that they breathe bad faith” [447 and 482 ICSID Case no. ARB/11/23] do not con­sti­tute a pro­ce­dur­al denial of jus­tice.

Like­wise, arguably incor­rect inter­pre­ta­tion of the domes­tic law by local courts, which deci­sions are over­all rea­soned, per se does not amount to a sub­stan­tive denial of jus­tice. While bring­ing a claim, investor should not expect that the inter­na­tion­al arbi­tral tri­bunal has com­pe­tence to retrace and reap­praise the facts or that it would sub­sti­tute its “own appli­ca­tion and inter­pre­ta­tion of nation­al law to the appli­ca­tion by nation­al courts”; oth­er­wise “it would blur the nec­es­sary dis­tinc­tion between the hier­ar­chy of instances with­in the nation­al judi­cia­ry and the role of inter­na­tion­al tri­bunals.” [441 ICSID Case no. ARB/11/23]

Con­clu­sion

ICSID arbi­tra­tion is cer­tain­ly a pow­er­ful, but not omnipo­tent, inter­na­tion­al instru­ment of invest­ment pro­tec­tion. While eval­u­at­ing the rea­son­able­ness of bring­ing a claim under this quite expen­sive mech­a­nism, the investor should clear­ly under­stand the lim­it­ed scope of the arbi­tral tri­bunal’s author­i­ty. The grow­ing stock of ICSID jurispru­dence, includ­ing the above award, should help in tak­ing a ratio­nal deci­sion in this regard.

The ICSID arbitral tribunal does not play the role of appellate court of last resort.

1

Con­ven­tion on the Set­tle­ment of Invest­ment Dis­putes between States and Nation­als of Oth­er States, opened for sig­na­ture on 18 March 1965 and entered into force on 14 Octo­ber 1966, rat­i­fied by the Law of the Repub­lic of Moldo­va no.28 dat­ed 24 Feb­ru­ary 2011.

2

Mr. Frank Charles Arif against the Repub­lic of Moldo­va, ICSID Case no. ARB/11/23 brought under the Bilat­er­al Invest­ment Treaty between France and Moldo­va, Award dat­ed 8 April 2013.

Первое решение МЦУИС против Молдовы: некоторые аспекты

В 2011 году Молдова ратифицировала Конвенцию МЦУИС¹, таким образом открыв возможность для использования важного механизма защиты капиталовложений. В том же году в рамках МЦУИС было возбуждено первое и пока единственное арбитражное разбирательство против Молдовы, которое завершилось в 2013 году вынесением арбитражного решения.² В данной статье делается краткий обзор некоторых вопросов, рассмотренных в арбитражном решении, которые иностранные инвесторы могут взять на заметку.

Факты

Предметом спора являются инвестиции в сеть магазинов дьюти-фри. Le Bridge Cor­po­ra­tion Lim­it­ed SRL (Le Bridge), молдавская компания, принадлежащая господину Ариф, выиграла правительственный тендер и получила исключительное право на открытие сети магазинов дьюти-фри в определенных географических зонах. Конкурент Le Bridge опротестовал в суде результаты тендера и заключенные на их основании договоры, что повлекло за собой потерю Le Bridge исключительного права и возникновение препятствий к открытию нескольких магазинов. В арбитражном разбирательстве, возбужденном на основании французско-молдавского инвестиционного соглашения (BIT) и Конвенции МЦУИС, инвестор заявил о том, что молдавские судебные решения повлекли за собой нарушение ряда международных стандартов защиты инвестиций.

Исчерпание национальных средств защиты

Для рассмотрения инвестиционного спора по существу в рамках механизма МЦУИС спор должен «созреть». Один из вопросов, рассмотренных составом арбитром в данном деле, заключается в том, должен ли инвестор исчерпать все национальные средства защиты (т.е. пройти через все уровни молдавской судебной системы) до обращения в МЦУИС. По общему правилу – нет. Подобная предпосылка не указана ни в Конвенции МЦУИС, ни в соответствующем BIT. Таким образом, даже отдельное действие государственного органа, которое могло бы быть квалифицировано как незаконная экспроприация, делает соответствующий спор «зрелым» для его рассмотрения в рамках арбитража МЦУИС.

Это общее правило тем не менее не применимо к требованиям, связанным с отказом в правосудии. При рассмотрении такой категории требований проверяется вся национальная система правосудия, включая все её уровни; таким образом, исчерпание всех национальных средств защиты является обязательным.

Справедливый и равноправный режим: правомерные ожидания

Взятие на себя государством обязательства обеспечить справедливый и равноправный режим капиталовложений в сочетании с гостеприимным инвестиционным климатом и честными намерениями создает благоприятную почву для возникновения у инвесторов до начала инвестиционной деятельности определенных ожиданий относительно будущего режима их капиталовложений. Если эти ожидания «имеют под собой объективное основание, не являются причудливыми или следствием неуместного оптимизма,» [¶532 ICSID Case no. ARB/11/23] они рассматриваются как оправданные или правомерные ожидания. Несмотря на присущий национальной правовой системе принцип разделения властей, на международной арене государство выступает в качестве монолитного игрока, имеющего единую природу. Иностранный инвестор, таким образом, ожидает последовательности в принятии решений различными государственными органами в отношении его капиталовложений.

Многочисленные решения публичных органов, принятые в форме лицензий, разрешений, договоров и др., дающие зеленый свет капиталовложениям, создают и спустя некоторое время упрочивают ожидания инвестора относительно надежности правовой системы. Признание другой ветвью государственной власти таких решений недействительными и непринятие государством мер, направленных на исправление сложившейся ситуации, таким образом вызывая паралич и крах инвестиций, которые оно ранее приветствовало, представляет собой нарушение стандарта справедливого и равноправного режима капиталовложений.

Экспроприация

Состав арбитров проводит различие между ситуацией, в которой национальное законодательство об экспроприации содержит недостатки или является несправедливым, и ситуацией, в которой национальное законодательство об экспроприации предположительно неправильно применяется. В последнем случае инвестор должен учитывать то, что международный арбитражный суд не является последней апелляционной инстанцией и что состав арбитров не осуществляет заново юридический анализ того, что уже было рассмотрено национальными судами. Если местные суды решили, что права были приобретены инвестором незаконно, изъятие таких прав не является экспроприацией. Кроме того, если инвестор в настоящее время использует свои капиталовложения и извлекает из них прибыль, возникновение существенной правовой неопределенности в отношении данных капиталовложений также не является экспроприацией.

Отказ в правосудии

Отказ в правосудии как нарушение стандарта справедливого и равноправного режима инвестиций подразумевает проведение в корне несправедливого судебного процесса в духе предвзятости и пристрастности, завершенного вынесением чрезвычайно некомпетентной и недобросовестной судебной системой совершенно неправосудного решения, ставшего окончательным и обязательным к исполнению. Обычные процессуальные ошибки, совершенные судебной властью, такие как задержки и вынесение решения ultra peti­ta (за пределами заявленных требований), которые «не являются проявлением явного неуважения к правосудию, попирающим чувство судебной порядочности» и «столь безосновательными, что они дышат недобросовестностью», [¶¶447 and 482 ICSID Case no. ARB/11/23] не квалифицируются как процессуальный отказ в правосудии.

Кроме того, предположительно неправильное толкование национального законодательства местными судами, чьи решения в целом являются мотивированными, само по себе не является материальным отказом в правосудии. Предъявляя требования в международный арбитражный суд, инвестор не должен рассчитывать на то, что состав арбитров будет способен проследить ход развития событий и пересмотреть факты или «подменить применение национальными судами национального законодательства его собственным применением и толкованием»; в противном случае «необходимое различие между иерархией судебных инстанций национальной судебной системы и ролью международных судов будет размыто.» [¶441 ICSID Case no. ARB/11/23]

Выводы

Арбитраж в рамках МЦУИС является действенным, но не всемогущим инструментом защиты капиталовложений. Принимая решение о целесообразности возбуждения инвестиционного арбитражного разбирательства, сопряженного с существенными материальными затратами, инвестор должен четко осознавать ограниченность полномочий арбитражного суда. Увеличивающийся объем судебной практики МЦУИС, включая рассмотренное арбитражное решение, должен помочь в принятии разумного решения на этот счет.

Арбитражный суд МЦУИС не выполняет роль последней апелляционной инстанции.

1

Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, открыта к подписанию 18 марта 1965 года, вступила в силу 14 октября 1966 года, ратифицирована Законом Республики Молдова №28 от 24 февраля 2011 года.

2

Господин Франк Чарльз Ариф против Республики Молдова, Дело МЦУИС № ARB/11/23, возбужденное на основании двустороннего инвестиционного соглашения между Францией и Молдовой, арбитражное решение от 8 апреля 2013 года.