Poland: Financing a Distressed Limited Liability Company by its Shareholders as a Way to Avoid Bankruptcy

When a company is in distress, the most certain way to get financing required to avoid its bankruptcy is to ask its shareholders.

Financing a limited liability company by its shareholders

Any com­pa­ny may at some point face finan­cial dif­fi­cul­ties, which, if not mit­i­gat­ed, may quick­ly turn into insol­ven­cy.

Accord­ing to the Pol­ish Bank­rupt­cy and Reor­gan­i­sa­tion Law¹, a com­pa­ny is con­sid­ered to be insol­vent when (i) it does not time­ly per­form its finan­cial oblig­a­tions (reg­u­lar insol­ven­cy) or (ii) the val­ue of its oblig­a­tions exceeds the val­ue of its assets, even if it con­tin­ues to per­form its finan­cial oblig­a­tions on time (bal­ance sheet insol­ven­cy). If a com­pa­ny is insol­vent, its direc­tors (called in Poland “company’s man­age­ment board mem­bers”) should file for bank­rupt­cy and the court should ini­ti­ate the rel­e­vant pro­ceed­ings aimed at pro­tect­ing the company’s cred­i­tors.

To pre­vent the com­pa­ny from becom­ing bank­rupt, the com­pa­ny itself may try to get the exter­nal financ­ing, which may be dif­fi­cult for a dis­tressed enti­ty. The com­pa­ny may also try to obtain inter­nal financ­ing, such as from the company’s share­hold­ers, which seems the most cer­tain way of get­ting the funds required to avoid bank­rupt­cy.

Funding scenarios

Gen­er­al­ly share­hold­ers may fund the com­pa­ny by: (i) addi­tion­al pay­ments (in Pol­ish: “dopłaty”), (ii) share­hold­ers’ loan, or (iii) increas­ing the company’s share cap­i­tal. Depend­ing on the type of financ­ing, it may improve the cash flow and pre­vent reg­u­lar insol­ven­cy or decrease the company’s debts and mit­i­gate bal­ance sheet insol­ven­cy.

Additional payments and shareholders’ loan

To finance the enti­ty by way of “addi­tion­al pay­ments”, the share­hold­ers’ meet­ing should adopt a res­o­lu­tion impos­ing the rel­e­vant oblig­a­tion on all share­hold­ers; such an oblig­a­tion may not be imposed only on select­ed share­hold­ers. Fur­ther­more, “addi­tion­al pay­ments” must be imposed on all share­hold­ers equal­ly, pro rata to their shares. The share­hold­ers’ meet­ing can adopt the res­o­lu­tion on addi­tion­al pay­ments only when the company’s Arti­cles of Asso­ci­a­tion (i) clear­ly state that share­hold­ers may be oblig­ed by the share­hold­ers’ res­o­lu­tion to make “addi­tion­al pay­ments” and (ii) indi­cate the max­i­mum amount of such “addi­tion­al pay­ments”. If after obtain­ing “addi­tion­al pay­ments”, the com­pa­ny at some point has excess funds, then it may return “addi­tion­al pay­ments” to the share­hold­ers.

At first glance it seems that “addi­tion­al pay­ments” are sim­i­lar to the share­hold­ers’ loan. The main dif­fer­ence is that “addi­tion­al pay­ments” can be imposed com­pul­so­ri­ly (ie, when the major­i­ty share­hold­ers decide to impose such pay­ments, the minor­i­ty share­hold­ers must make them). Share­hold­ers’ loan, by con­trast, can be grant­ed only at the sole dis­cre­tion of each share­hold­er, and each share­hold­er can refuse to par­tic­i­pate in this kind of financ­ing.

Anoth­er dif­fer­ence between the “addi­tion­al pay­ments” and a share­hold­ers’ loan is that in the case of a loan, the company’s debts are increased by the amount of the loan. In con­trast, “addi­tion­al pay­ments” received by the com­pa­ny do not increase its debts. This means that “addi­tion­al pay­ments”, unlike share­hold­ers’ loan, may mit­i­gate the bal­ance sheet insol­ven­cy.

“Addi­tion­al pay­ments” and share­hold­ers’ loan are sub­ject to a 0.5% tax on civ­il law trans­ac­tions, and the tax basis is the total amount of the loan or of the “addi­tion­al pay­ments”.

Share capital increase

Share­hold­ers may also pro­vide addi­tion­al funds to the com­pa­ny by (i) increas­ing its share cap­i­tal or (ii) increas­ing the share cap­i­tal and the reserve cap­i­tal. The sec­ond option is when the share­hold­ers take up new shares at a val­ue high­er than the nom­i­nal and the sur­plus (agio) is trans­ferred to reserve cap­i­tal.

The main dif­fer­ence between the above two options is that the amount of agio does not cre­ate new shares, so some part of the funds con­tributed to the com­pa­ny (agio) is not exchanged for the new­ly cre­at­ed shares. Fur­ther­more, with respect to these options, the tax impli­ca­tions are dif­fer­ent. The increase of the share cap­i­tal trig­gers an oblig­a­tion to pay the tax on civ­il law trans­ac­tions (0.5% of the amount of the increase), but the amount intend­ed for the reserve cap­i­tal (agio) is free of such tax.

An increase of the share cap­i­tal gen­er­al­ly requires amend­ing the Arti­cles of Asso­ci­a­tion and the court fil­ing. Tak­ing into con­sid­er­a­tion these for­mal­i­ties, such way of financ­ing seems more com­plex and time-con­sum­ing than “addi­tion­al pay­ments”. But this sce­nario has a sig­nif­i­cant advan­tage: If the share­hold­ers do not want to engage their own funds, they may decide to admit the third par­ty as the company’s share­hold­er; that is, the third par­ty may take up new shares and cov­er them by the rel­e­vant con­tri­bu­tion.

When shareholders are considering the best way to fund their company, they should weigh the expected outcome of the process (ie, whether the aim is to improve cash flow or decrease debts) and the tax implications.

1

Con­sol­i­dat­ed text pub­lished on 9 Octo­ber 2012 (Jour­nal of Laws 2012, pos. 1112).

Polska: Dofinansowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez jej wspólników jako sposób na uniknięcie upadłości

W sytuacji gdy spółka jest zagrożona niewypłacalnością, najłatwiejszym sposobem na uzyskanie dofinansowania jest zwrócenie się przez nią do jej wspólników.

Dofinansowanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przez jej wspólników

Każ­da spół­ka, w pewnym momen­cie swo­jej dzi­ałal­noś­ci, może doświad­czyć prob­lemów finan­sowych. O ile nie zostaną one sprawnie rozwiązane, mogą doprowadz­ić spółkę do  stanu niewypła­cal­noś­ci.

Zgod­nie z ustawą Pra­wo upadłoś­ciowe i napraw­cze¹, spółkę uważa się za niewypła­cal­ną jeżeli (i) nie wykonu­je swoich wyma­gal­nych zobow­iązań pieniężnych (niewypła­cal­ność) lub (ii) jej zobow­iąza­nia przekroczą wartość jej majątku, nawet wów­czas, gdy na bieżą­co te zobow­iąza­nia wykonu­je (niewypła­cal­ność bilan­sowa). Jeżeli spół­ka jest niewypła­cal­na, członkowie zarzą­du spół­ki mają obow­iązek złożyć wniosek o ogłosze­nie jej upadłoś­ci, na skutek czego sąd wszczy­na stosowne postępowanie, którego celem jest ochrona interesów wierzy­cieli.

Chcąc uniknąć niewypła­cal­noś­ci, spół­ka może starać się o dofi­nan­sowanie z zewnątrz.     W sytu­acji, gdy spół­ka ma widoczne prob­le­my finan­sowe, uzyskanie takiego dofi­nan­sowanie może nie być jed­nak łatwe. Spół­ka może się zatem starać o dofi­nan­sowanie od wspól­ników. To najłatwiejszy sposób pozyska­nia środ­ków niezbęd­nych, aby zapo­biec niewypła­cal­noś­ci.

Rodzaje dofinansowania

Co do zasady wspól­ni­cy mogą dofi­nan­sować spółkę poprzez: (i) dopłaty, (ii) poży­czkę, lub (iii) pod­wyższe­nie kap­i­tału zakład­owego spół­ki. W zależnoś­ci od rodza­ju dofi­nan­sowa­nia, może ono albo popraw­ić płyn­ność finan­sową i zapo­biec niewypła­cal­noś­ci, albo zmniejszyć zadłuże­nie spół­ki i wye­lim­i­nować stan niewypła­cal­noś­ci bilan­sowej.

Dopłaty i pożyczka wspólników

W celu dofi­nan­sowa­nia spół­ki poprzez dopłaty, wspól­ni­cy muszą pod­jąć uch­wałę nakłada­jącą obow­iązek wniesienia dopłat na wszys­t­kich wspól­ników – obow­iązek ten nie może zostać nałożony jedynie na niek­tórych wspól­ników. Pon­ad­to, dopłaty muszą być nałożone na wspól­ników pro­por­cjon­al­nie w sto­sunku do ich udzi­ałów. Wspól­ni­cy mogą pod­jąć uch­wałę o dopłat­ach tylko wtedy, gdy umowa spół­ki (i) wyraźnie stanowi, że wspól­ni­cy mogą być zobow­iązani do wniesienia dopłat stosowną uch­wałą wspól­ników oraz (ii) wskazu­je maksy­mal­ną kwotę dopłat. Jeżeli po otrzy­ma­niu dopłat, spół­ka osiąg­nie nad­wyżkę środ­ków finan­sowych, wów­czas będzie mogła zwró­cić dopłaty wspól­nikom.

Z pozoru może się wydawać, że dopłaty przynoszą ten sam efekt co poży­cz­ka wspól­ników. Główną różnicą jest to, że dopłaty mogą być nałożone obow­iązkowo (tj. gdy więk­szość wspól­ników pode­jmie decyzję o nałoże­niu dopłat, wspól­ni­cy mniejs­zoś­ciowi muszą je wnieść). Decyzję co do udzie­le­nia poży­cz­ki każdy wspól­nik może pod­jąć indy­wid­u­al­nie i każdy z nich może odmówić uczest­niczenia w tego rodza­ju finan­sowa­niu.

Kole­jną różnicą pomiędzy dopłata­mi a poży­czką jest to, iż w przy­pad­ku poży­cz­ki, zadłuże­nie bilan­sowe spół­ki wzras­ta o kwotę poży­cz­ki. Otrzy­mane przez spółkę dopłaty nie zwięk­sza­ją nato­mi­ast jej zadłuże­nia. Oznacza to, że dopłaty, w prze­ci­wieńst­wie do poży­cz­ki wspól­ników, mogą wye­lim­i­nować niewypła­cal­ność bilan­sową.

Dopłaty i poży­cz­ka wspól­ników podle­ga­ją opo­datkowa­niu stawką 0,5% podatku od czyn­noś­ci cywilno­prawnych. Pod­stawę opo­datkowa­nia stanowi całkowi­ta kwo­ta poży­cz­ki lub dopłat.

Podwyższenie kapitału zakładowego

Wspól­ni­cy mogą także dofi­nan­sować spółkę poprzez (i) pod­wyższe­nie jej kap­i­tału zakład­owego lub (ii) pod­wyższe­nie kap­i­tału zakład­owego i kap­i­tału zapa­sowego. Dru­ga sytu­ac­ja ma miejsce, gdy wspól­ni­cy obe­j­mu­ją nowout­wor­zone udzi­ały za cenę wyższą od wartoś­ci nom­i­nal­nej udzi­ałów. Wów­czas nad­wyżkę ceny nad wartość nom­i­nal­ną udzi­ałów (agio) przele­wa się do kap­i­tału zapa­sowego.

Zasad­niczą różnicą pomiędzy dwoma powyższy­mi opc­ja­mi jest to, że część środ­ków przekazanych spółce (agio) nie jest wymieni­ana na nowout­wor­zone udzi­ały. Pon­ad­to, kon­sek­wenc­je podatkowe będą inne w odniesie­niu do każdej z opcji. Pod­wyższe­nie kap­i­tału zakład­owego wywołu­je obow­iązek zapłaty podatku od czyn­noś­ci cywilno­prawnych (0,5% kwoty pod­wyższenia), nato­mi­ast kwo­ta przez­nac­zona na kap­i­tał zapa­sowy (agio) jest zwol­niona od takiego podatku.

Co do zasady, pod­wyższe­nie kap­i­tału zakład­owego wyma­ga zmi­any umowy spół­ki oraz złoże­nia stosownego wniosku w sądzie reje­strowym. Biorąc pod uwagę wszys­tkie for­mal­noś­ci, tego rodza­ju finan­sowanie wyda­je się bardziej skom­p­likowane i czasochłonne w porów­na­niu do dopłat. Jed­nakże rozwiązanie to ma istot­ną zaletę: jeżeli wspól­ni­cy nie są skłon­ni angażować włas­nych środ­ków w celu dofi­nan­sowa­nia spół­ki, mogą zde­cy­dować o przyję­ciu oso­by trze­ciej do grona wspól­ników spół­ki a taka oso­ba trze­cia może objąć nowe udzi­ały w zami­an za wniesie­nie odpowied­niego wkładu.

Gdy wspólnicy rozważają wybór źródła finansowania spółki, powinni wziąć pod uwagę w szczególności przewidywany cel finansowania (tj. czy celem tym jest poprawa płynności finansowej czy też obniżenie zadłużenia) oraz konsekwencje podatkowe.

1

Tekst jed­no­li­ty z dn. 9 październi­ka 2012 (Dz.U. z 2012 r., poz. 1112).