Turkey: Recent Changes in the Merger Control System

The year 2013 has been significant for Turkey from a competition law perspective, from increasing transparency in the merger control regime to bringing precision and adopting EU standards.

Amendment of Merger Communiqué

The amend­ments to the Com­mu­niqué Con­cern­ing Merg­ers and Acqui­si­tions Call­ing for the Autho­ri­sa­tion of the Com­pe­ti­tion Board (2010÷4; the “Com­mu­niqué”) has been enforced as of 1 Feb­ru­ary 2013. The amend­ments intro­duced two changes in the Turk­ish merg­er con­trol sys­tem.

Thresh­olds 

Merg­ers or acqui­si­tions (“Trans­ac­tion”) require Com­pe­ti­tion Board (“CB”) approval to be valid if:

1. the total turnover of Trans­ac­tion par­ties in Turkey exceed TRY 100 mln (ca EUR 43.5 mln) and turnover of at least two of the Trans­ac­tion par­ties in Turkey each exceed TRY 30 mln (ca EUR 13 mln) or;
2. for acqui­si­tion trans­ac­tions, the assets or busi­ness that are sub­ject to the acqui­si­tion, and in merg­er trans­ac­tions, at least one of the Trans­ac­tion par­ties has turnover in Turkey exceed­ing TRY 30 mln; and the world­wide turnover of at least one of the remain­ing Trans­ac­tion par­ties exceeds TRY 500 mln (ca EUR 217 mln).

The first set of thresh­olds in (i) above are not affect­ed by the amend­ment. The Turk­ish turnover thresh­old fig­ure in the sec­ond set of thresh­olds in (ii) above has been increased from TRY 5 mln to TRY 30 mln. Fur­ther, for acqui­si­tions, only the turnover of the trans­ferred assets or busi­ness (the tar­get) is con­sid­ered (as opposed to any of the Trans­ac­tion par­ties). The amend­ments main­ly increased the nexus of an inter­na­tion­al Trans­ac­tion to the Turk­ish mar­ket.

Affect­ed mar­ket

The affect­ed mar­ket is no longer a cri­te­ri­on to assess whether a Trans­ac­tion trig­gers noti­fi­ca­tion require­ment, where­as the affect­ed mar­ket remains as an eval­u­a­tion tool in the CB’s assess­ing of the mag­ni­tude of a Trans­ac­tion. In the pre­vi­ous ver­sion of the Com­mu­niqué, the par­ties were not oblig­ed to noti­fy the Trans­ac­tion if there were no affect­ed mar­ket (except for the JVs), even if the thresh­olds were exceed­ed. Now, fol­low­ing the amend­ment, the sole cri­te­ri­on is whether thresh­olds are exceed­ed, regard­less of whether it is a JV for­ma­tion.

The Guide­line on Under­tak­ings Con­cerned Turnover and Ancil­lary Restrains in Merg­er and Acqui­si­tions has been adapt­ed to reflect the above amend­ments.

Merger control in privatisations

The CB amend­ed the Com­mu­niqué on Prin­ci­ples and Pro­ce­dure of Pre-Noti­fi­ca­tion and Clear­ance Appli­ca­tion to be filed to Com­pe­ti­tion Board for Valid­i­ty of the Acqui­si­tions via Pri­vati­sa­tion. Accord­ing to the amend­ments the pub­lic insti­tu­tion respon­si­ble for pri­vati­sa­tion shall noti­fy the acqui­si­tion and obtain the CB’s opin­ion before prepar­ing the ten­der spec­i­fi­ca­tions if such under­tak­ing has a turnover exceed­ing TRY 30 mln. (Before the amend­ment, either 20% mar­ket share or a turnover exceed­ing 20 mln was required.)

Fur­ther­more, the CB’s approval is required for the valid­i­ty of all acqui­si­tions after the ten­der, before trans­fer of the under­tak­ing con­cerned, regard­less of any mar­ket share or exceed­ing of thresh­olds. (Before the amend­ment, either 25% mar­ket share or turnover exceed­ing 25 mln was required.)

New guidelines on horizontal and non-horizontal mergers and acquisitions 

The CB issued two guide­lines on 4 June 2013 regard­ing (i) Assess­ment of Hor­i­zon­tal Merg­ers and Acqui­si­tion Guide­line (the “Hor­i­zon­tal Merg­er Guide­line”) and (ii) Assess­ment of Non-Hor­i­zon­tal Merg­ers and Acqui­si­tion Guide­line by the CB. (For ease of ref­er­ence, from here, “merg­er” will be used to cov­er “merg­ers and acqui­si­tions”.)

The Hor­i­zon­tal Merg­er Guide­line pro­vides guid­ance on how the CB assess­es con­cen­tra­tions between exist­ing or poten­tial com­peti­tors oper­at­ing in the same mar­ket.

Accord­ing to the Hor­i­zon­tal Merg­er Guide­line, the CB brings trans­paren­cy and clear­ance on the cri­te­ria and method­ol­o­gy that CB fol­lows to assess whether a dom­i­nant posi­tion is cre­at­ed uni­lat­er­al­ly or joint­ly. It fur­ther out­lines how, as a bal­anc­ing fac­tor against the anti-com­pet­i­tive effect of Trans­ac­tion, the CB con­sid­ers (i) buy­er pow­er, (ii) the gains aris­ing after the Trans­ac­tion, (iii) the role of mar­ket entry for pro­tec­tion of com­pe­ti­tion, and (iv) the fail­ing firm defence.

As per the guide­line regard­ing non-hor­i­zon­tal merg­ers, the CB does not exam­ine them unless the mar­ket share of the merged under­tak­ings exceeds 25% of each rel­e­vant mar­ket. The ver­ti­cal merg­ers (merg­ing par­ties are in down­stream or upstream mar­ket) or con­glom­er­ate merg­ers (merg­ing par­ties are in close­ly relat­ed mar­kets) do not cre­ate com­pet­i­tive prob­lems as much as the hor­i­zon­tal merg­ers, but may have uni­lat­er­al or coor­di­nat­ed effects in the mar­ket. Uni­lat­er­al effects may result in fore­clo­sure of the mar­ket by restrict­ing com­peti­tors from access­ing the mar­ket or sup­ply sources, which may lead the merg­ing under­tak­ings to increase prices. A coor­di­nat­ed effect is defined as con­cert­ed prac­tice of merg­ing par­ties after merg­er.

Recent developments in competition law, in line with EU standards, have increased clarity and transparency in the Turkish merger control system.

Türkiye: Birleşme ve Devralma İşlemlerinde Rekabet Kurulu’ndan Alınacak İzinlere İlişkin Düzenlemelerde Yapılan Son Değişiklikler

Uygulamalara açıklık getirilmesi, AB standartlarının benimsenmesi ve şeffaflığın artırılması ile Rekabet Kurulu’nun iznine tabi birleşme ve devralmalarda yapılan mevzuat değişiklikleri ile 2013 yılı Türk rekabet hukuku açısından önemli bir yıl olmuştur.

Birleşme ve Devralmalar Tebliği’nde Değişiklikler

Rek­a­bet Kurulu’ndan İzin Alın­ması Gereken Bir­leşme ve Devral­malar Hakkın­da Tebliğ’de (2010÷4; Tebliğ) yapılan değişik­lik­ler 1 Şubat 2013 tar­i­hinde yürür­lüğe gir­miştir. Değişiklil­er ile izne tabi bir­leşme ve devral­malara ilişkin iki yeni düzen­leme getir­ilmiş oldu:
Eşik­ler

Bir bir­leşme ve ya devral­manın (İşlem) geçerlilik kazan­abilme­si için;

1. İşlem taraflarının Türkiye ciro­ları toplamının 100.000.000 TL’yi  (yak­laşık 39.000.000 Euro) ve işlem tarafların­dan en az ikisinin Türkiye ciro­larının ayrı ayrı 30.000.000 TL’yi (yak­laşık 11.000.000 Euro)  veya,
2. devral­ma işlem­lerinde devre konu var­lık ya da faaliyetin, bir­leşme işlem­lerinde ise işlem tarafların­dan en az birinin Türkiye ciro­su­nun 30.000.000 TL’yi ve diğer işlem tarafların­dan en az birinin dünya ciro­su­nun 500.000.000 TL’yi (yak­laşık 198.000.000 Euro) aşması halinde

Rek­a­bet Kurulu’ndan (RK) izin alın­ması gerek­mek­te­dir.

Yukarı­da (i)’de belir­tilen ciro eşik­leri yeni düzen­lemel­erde korun­mak­la bir­lik­te (ii)’de belir­tilen Türkiye ciro­suna dair eşik­ler 5.000.000 TL’den 30.000.000 TL’ye yük­seltilmiştir. Ayrı­ca değişik­lik­ler­den son­ra, yal­nız­ca devral­malar için devre­den taraf bakımın­dan (işlem tarafların­dan birinin değil) devredilen mal­var­lığının ya da iş kol­u­nun ciro­su dikkate alın­mak­tadır. Bu durum esas olarak ulus­lararası bir İşlem’in Türkiye pazarı ile olan bağlan­tısının öne­m­i­ni artır­mıştır.

Etk­ile­nen Pazar

Son değişik­lik­ler ile etk­ile­nen pazar artık İşlem’in izne tabi olmasını tetikleyen bir krit­er olmak­tan çıkartılmıştır ancak RK tarafın­dan İşlem’in hac­mi değer­lendirilirken kul­lanılan bir araç olarak var­lığını sürdürmek­te­dir. Tebliğ’in değişik­lik­ten önce­ki met­ninde taraflar, eşik­ler aşıl­sa dahi etk­ile­nen bir pazar olma­ması duru­mun­da İşlem’i bildirmek­le yüküm­lü değiller­di (ortak gir­işim­ler har­iç). Değişik­lik­ler­den son­ra, ortak gir­işim kurulup kurul­madığı­na bakıl­mak­sızın bildirim için tek krit­er eşik­lerin aşıl­masıdır.

Ayrı­ca yukarı­da belir­tilen değişik­lik­lerin uygu­lan­masının kolay­laştırıl­ması amacıy­la Bir­leşme ve Devral­malar­da İlgili Teşeb­büs, Ciro Ve Yan Sınır­la­malar Hakkın­da Kılavuz da 2013 yılın­da yürür­lüğe gir­miştir.

Özelleştirme Yoluyla Yapılacak Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu’na Yapılacak Ön Bildirimler ve İzin Başvuruları

RK 2013 yılın­da Özelleştirme Yoluy­la Devral­maların Huku­ki Geçerlilik Kazan­abilmeleri İçin Rek­a­bet Kuru­mu­na Yapıla­cak Ön Bildirim­lerde ve İzin Başvu­ru­ların­da Takip Edile­cek Usul ve Esaslar Hakkın­da Tebliğ’de (Özelleştirme Tebliği) de değişik­lik­ler yap­mıştır.

Söz konusu değişik­lik­ler uyarın­ca, özelleştirme yolu ile devral­ma işlem­lerinde özelleştirmeyi gerçek­leştire­cek olan kamu kuru­luşu, özelleştir­ile­cek teşeb­büsün ciro­su­nun 30.000.000 TL’yi aşması halinde, ihale şart­namesinin hazır­lan­masın­dan önce RK’ya ön bildirimde bulun­mak suretiyle RK’nın görüşünü ala­cak­tır. (Değişik­lik­ten önce, bildirim için ya ciro­nun 20.000.000 TL’yi ya da pazar payının %20’yi aşması aran­mak­ta idi).

Ayrı­ca, özelleştirme yoluy­la devral­maların geçer­li ola­bilme­si için pazar payı ya da eşik­lerin bel­li bir oranı aşıp aşmadığı­na bakıl­mak­sızın, ihale­den son­ra ve ilgili teşeb­büsün devrinden önce RK’dan onay alın­ması gerek­mek­te­dir. (Değişik­lik­ten önce, ya pazar payının %20 olması ya da ciro­nun 25.000.000 TL’yi aşması  aran­mak­ta idi).

Yatay ve Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Yeni Kılavuzlar

RK 4 Hazi­ran 2013 tar­i­hinde iki yeni kılavuz yayın­lamıştır (i) Yatay Bir­leşme ve Devral­maların Değer­lendirilme­si Hakkın­da Kılavuz (Yatay Bir­leşme Kılavuzu) (ii) Yatay Olmayan Bir­leşme ve Devral­maların Değer­lendirilme­si Hakkın­da Kılavuz (Yatay Olmayan Bir­leşmel­er Hakkın­da Kılavuz) (Refer­ans kolaylığı açısın­dan bun­dan böyle “bir­leşme” kelime­si “bir­leşme ve devralmalar”’ı kap­say­a­cak şek­ilde kul­lanıla­cak­tır).

Yatay Bir­leşme Kılavuzu RK’nın aynı pazar­da faaliyet gösteren mev­cut ya da potan­siyel rakipler arasın­da­ki yoğun­laş­maları nasıl değer­lendirile­ceğine ilişkin kriter­lere ışık tut­mak­tadır.

Yatay Bir­leşme Kılavuzu, tek taraflı ya da ortak­laşa hakim durum yaratılıp yaratıl­madığı değer­lendirilirken RK tarafın­dan kul­lanılan krit­er ve metot­lara şef­faflık ve net­lik getirmek­te­dir. Yatay Bir­leşme Kılavuzu ayrı­ca İşlem’in yarata­bile­ceği rek­a­beti kısıt­layan etk­ilere yöne­lik denge unsu­ru olarak (i) alıcı gücü (ii) İşlem son­rası ortaya çıkan kazanım­lar (iii) rek­a­betin korun­ması için pazara gir­iş­lerin rolü ve (iv) batan fir­ma savun­malarının RK tarafın­dan nasıl ele alındığını özetle­mek­te­dir.

Yatay Olmayan Bir­leşmel­er Hakkın­da Kılavuz’a göre, bir­leşen teşeb­büs­lerin pay­ları her bir ilgili pazar­da %25’i geçmiy­or ise bu bir­leşmel­er RK tarafın­dan ince­len­memek­te­dir. Dikey bir­leşmel­er (bir­leşen tarafların alt ya da üst pazar­da faaliyet gös­ter­diği bir­leşmel­er) ya da kon­glom­era bir­leşmelerin (bir­leşen tarafların bir­biri ile yakın­dan ilişk­ili pazar­da faaliyet gös­ter­diği bir­leşmel­er) yatay bir­leşmelere oran­la rek­a­beti azaltıcı etk­isi daha az olmak­la bir­lik­te pazar­da tek taraflı ya da koor­dine edilmiş etk­il­er yarata­bilmek­te­dirler. Tek taraflı etk­il­er rakip­lerin pazara ya da tedarik kay­nakları­na erişi­mi­ni kısıt­la­mak suretiyle pazarın kapan­ması sonu­cunu doğur­mak­ta, bu durum fiy­at­lar­da artışa sebep olmak­tadır. Koor­dine edilmiş etki ise bir­leşme­den son­ra bir­leşen tarafların uyum­lu eyle­mi olarak tanım­lan­mak­tadır.

Rekabet hukukundaki son değişikliler, AB standartları doğrultusunda, Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken birleşme devralmamalara ilişkin açıklık ve şeffaflık getirmiştir.